בית המשפט לקניין רוחני בבייג'ינג
民 事 判 决 书
(2017) 京 73 民初 1671 号
原告 : 海 能 达 通信 股份有限公司 , 住所 地 广东 省 深圳 南山 区 高新 区 北区 北环路 9108 号 海 能 达 大厦。
法定 代表人 : 陈清 州 , 董事长。
委托 诉讼 代理人 : 赵 烨 , 北京 竞 天公 诚 律师 事务所 律师
委托 诉讼 代理人 : 丁亮 , 北京 德恒 律师 事务所 律师。
被告 : 摩托罗拉 系统 (中国) 投资 有限公司 , 住所 地 北京市 朝阳 区。
法定 代表人 : 唐健聪 , 董事长。
委托 诉讼 代理人 : 吴鹏 , 北京市 中 伦 律师 事务所。
委托 诉讼 代理人 : 程 诚 , 北京市 中 伦 律师 事务所。
被告 : 摩托罗拉 系统 (中国 有限公司 , , 地 天津市 天津 经济 技术 开发区。
法定 代表人 : 唐健聪 , 董事长。
委托 诉讼 代理人 : 薛 熠 , 北京市 中 伦 律师 事务所。
委托 诉讼 代理人 : 方建伟 , 中 伦 伦 上海) 律师 事务所 律师。
被告 : 摩托罗拉 系统 (中国) 有限公司 北京 , 住所 地 北京市 朝阳 区 望京 东路 1 号。
法定 代表人 : 唐健聪 , 董事长。
委托 诉讼 代理人 : 殷 跃 , 北京市 中 伦 律师 事务所。
委托 诉讼 代理人 : 张鹏 , 北京市 中 伦 律师 事务所。
原告海能达通信股份有限公司(简称海能达公司)诉被告摩托罗拉系统(中国)投资有限公司(简称摩托罗拉中国公司)、摩托罗拉系统(中国)有限公司(简称摩托罗拉系统中国公司)、摩托罗拉系统(中国)有限公司北京分公司(简称摩托罗拉北京分公司)滥用市场支配地位纠纷一案,本院于2017年9月14日受理后,分别于2017年11月6日、2018年3月16日、2018年4月12日、2019年1月23日、2019年6月19日、2019年6月20日、2019年6月21日、2019年6月24日、2019年7月11日、2019年7月12日、2019年11月19日召开了庭前会议,并因涉及商业秘密分别于2019年11月26日、2019年11月27日不公开开庭进行了审理。原告海能达公司的委托诉讼代理人赵烨、丁亮,被告一摩托罗拉中国公司的委托诉讼代理人吴鹏、程诚,被告二摩托罗拉系统中国公司的委托诉讼代理人薛熠、方建伟,被告三摩托罗拉北京分公司的委托诉讼代理人殷跃、张鹏,三被告聘请的经济学专家邓飞参加了庭前会议及庭审;原告海能达公司聘请的商务专家沈逸鸣、技术专家崔巍、经济学专家吴汉洪,三被告聘请的技术专家甘钧、陆锦华参加了庭前会议。本案现已审理终结。
原告 海 能 达 公司 诉称 :
一 、 本案 相关 商品 市场 为 地铁 专 网通 信 市场 (ET TETRA 及 B-TrunC 两类 标准 设备)。 考虑 到 此类 商品 具有 的 资金 专 属性 (即 地铁 由 由 各地 政府 拨款 且 专款 专用 专用) 、 地域专 属性 (即 地铁 只能 在 当地 建造) 、 需求 牵连 (即 地铁 ET TETRA 设备 需要 与 其他 地铁 设备 一并 招标 并 , 上述 需求 均 发生 在 当地) 、 技术 的 互联 互通 要求 (即 后续 招标 的 的 地铁线路 TETRA 设备 需要 与 在先 线路 之间 互联 互通) , 地域 市场 应 界定 为 成都 市场。 此外 , 在 相关 市场 的 界定 中 , 应该 主要 从 需求 者 角度 进行 需求 替代 , 当 当 供给 替代 对 经营 者的 竞争 约束 类似于 需求 替代 时 , 才 应 考虑 供给 替代 但 本案 中 供给 替代 不会 不会 产生 类似于 替代 的 的 竞争 约束 , 因此 , 考虑 供给 供给。 而 基于 需求 的 的 的 考虑 , 本案 地域 市场 仅 仅应 为 成都 市场。
二 、 基于 以下 理由 , 原告 认为 三 被告 在 成都 地铁 网通 信 市场 具有 支配地位 : 其一 , 被告 二 摩托罗拉 系统 中国 公司 在 市场 中标 全部 全部 地铁 线路 , 具有 具有 具有 100% 份额。 被告 一 摩托罗拉 中国 公司 是 是 其投资 公司 , 被告 三 摩托罗拉 北京 分公司 是 其 北京 分公司 上述 三 被告 具有 紧密 , 因此 , , 推定 三 被告 均 具有 市场 支配地位。 , 三 三 被告 的 营收 规模 远超 其他 同 业 经营 者 ,且 呈 强劲 增长 态势 , 同时 其 技术 影响 力 巨大 , 资金 优势 及 技术 影响 力 亦会 导致 三 被告 市场 支配地位。 其 三 , 地铁 线路 的 的 TETRA 设备 之间 需要 互联 互通 , 而 只有 同一 同一 厂家 的 TETRA设备 之间 可以 通过 交换机 互联 达到 系统 的 互联 互通。 在 地铁 线路 的 的 招标 文件 中 强制 要求 TETRA 设备 与 成都市 政务 应急 网 、 成都市 线 网 指挥中心 (简称 COCC) 项目 、 成都 地铁 既有 既有线路 进行 交换机 互联 , 一些 招标 文件 中将 交换机 互联 作为 高分 , 而 被告 二 全部 已有 线路 的 情况 下 , 上述 交换机 互联 互通 被告 二 带来 带来 的 技术 优势 使得 其他 经营 者 无法 在 成都市 地铁项目 中标。
三 、 三 被告 实施 了 限定 交易 行为 , 违反 了 中华人民共和国 反垄断法》 (反垄断法 反垄断法) 第十七 条 款 第 (四) 项 的 规定。 具体 行为 包括 : 其一 , 其 在官 网上 公开 发布 的 《摩托罗拉 互联 TETRA 系统 白皮书》 (简称 白皮书 中 称 , 从 单一 供应 供应 采购 TETRA 设备 可以 使用 系统 内部 接口 获得 获得 更好 的 功能 、 性能 和 安全 保障 , 但 通过 互联 互通 将 的系统 连接 起来 则 无法 实现 相同 的 的 功能 、 性能 和 安全。 其二 , 其 在 给 客户 出具 的 《制造 厂商 说明 函》 中 明确 表示 , 原告 TETRA 系统 不能 接入 被告 TETRA 系统 , 系统 应 具备 的 具备和 性能 将 无法 实现。 其 三 , 三 被告 ET TETRA 标准 中 所 的 的 I ISI 互联 方式 , 未 积极 投入 研发 、 实施 , 其 应尽 责任 , , 从而 该 方式 在 国内 尚未 实际 使用。 上述 行为 均 均三 被告 向 用户 宣告 , 若是 已经 采用 摩托罗拉 的 系统 , 则 后续 就 只能 继续 使用 摩托罗拉 的 的 系统 或 摩托罗拉 认证 的 系统 , 因此 具有 限制 用户 仅 进行 交易 的 的 作用 , 违反 反垄断法 第十七 条 条第一 款 第 (四) 的 的 规定。
四 、 三 被告 实施 了 拒绝 的 行为 , 违反 反垄断法 第十七 第一 款 第 (三) 项 的 规定。 前述 限定 交易 行为 同时 亦 构成 拒绝 交易 行为 此外 , 虽然 交换机 互联 方式 仅限 仅限 于 同一厂家 TETRA 设备 之间 , 但 如果 三 被告 向 其他 业 经营 者 开放 API 端口 , 则会 使得 其他 的 的 TETRA 设备 与 摩托罗拉 TETRA 设备 之间 的 互联 互通 达到 与 同一 厂家 交换机 互联 互通 同样 的 的 功能 (包括 九项功能 : 个 呼 、 组 呼 、 多 级 优先 、 强拆 短 数据 、 紧急 呼叫 、 动态 重组 、 状态 信息 、 分组 数据 , 从而 使 其他 经营 者 在 投标 中 亦 具有 中标 可能性 , 而非 每次 招标 招标 均仅能 由 被告 二 中标 原告 于 于 2017 年 8 月 开始 多次 要求 被告 开放 API 端口 , 但 均被 拒绝。 理由 之一 为该 端口 涉及 , 且 该 知识产权 属于 摩托罗拉 解决 方案 方案 公司 (MOTOROLASOLUTIONS, INC ) (简称 美国 摩托罗拉 公司) , 被告 无权 许可。 但 认为 三 被告 完全 有 能力 原告 原告 与 摩托罗拉 公司 之间 的 的 谈判 , 而非 仅 推诿 推诿。 被告 的 上述 行为 使得 包括 原告 在内 在内 的 同 业 经营者均 无法 在 成都 地铁 招标 中 中标 中标 故 上述 行为 构成 拒绝 交易 行为。
五、三被告实施的拒绝交易及限制交易行为给原告带来了损害,因此,三被告应承担赔偿责任。其中,限制交易的赔偿时间自2009年白皮书发布时起算,拒绝交易的赔偿时间自2017年8月原告向被告要求开放API端口时起算,均至庭审之日止。因2017年8月之后的时间段同时涉及拒绝交易及限制交易两种滥用行为,为避免重复赔偿,在该阶段仅进行一次赔偿的计算。同时,因三被告应视为一个整体,因此,三被告应对上述损失承担连带责任。
综上,请求法院判令三被告:1.停止被诉滥用市场支配地位行为;2.连带赔偿原告经济损失4926.6万元、合理支出105.6184万元,其中包括律师费50万元、公证费15184元、专家费54.1万元。
被告 摩托罗拉 中国 公司 、 摩托罗拉 中国 公司 公司 摩托罗拉 北京 分公司 共同 辩称 :
一 、 被告 一 摩托罗拉 中国 公司 、 被告 三 摩托罗拉 北京 分公司 被诉 行为 并无 关联 , 因此 , 被诉 行为 构成 滥用 市场 支配地位 的 行为 , 上述 二 被告 亦不 属于 适 格 被告 , 不应 承担 责任。
二 、 认同 原告 海 能 达 公司 有关 市场 的 主张 , 但 基于 以下 理由 本案 本案 地域 市场 应 为 全国 市场 , 而非 成都 市场 : 其一 , 用户 在 招标 时 不限 地域 要求 要求 投标 方 具有 当地的 中标 业绩 , 而是 在 全国 采购 商品 ; , 单一 城市 应 被 看作 的 的 最终 客户 , 不应 以 最终 客户 所在地 作为 单独 的 相关 地域 市场 ; 其 三 , 对于 TETRA 设备 而言 , 投标 中间商(总 包商 和 集成 商 的 的 存在 使得 竞争 信息 相对 透明 , 供应 商 不太 可能 对于 不同 的 的 最终 用户 进行 差别 定价 , 因此 , 各 经营 者 在 全国范围 内 竞争。
三 、 在 全国 市场 中 , 通过 采用 概率 的 方法 进行 经济学 的 统计 分析 可以 看出 , 被告 二 摩托罗拉 系统 中国 在 全国 市场 中 并不 占有 超过 二 分 之一 的 市场 份额 , 因此 , 其 并不 并不具有 市场 支配地位
四 、 被告 三 摩托罗拉 北京 分公司 网站 上 的 的 内容 是 对于 技术 内容 的 客观 描述 , 目前 ISI 技术 已 通过 认证 可以 实施 , 因此 , 白皮书 的 发布 不会 产生 限制 交易 的 效果。 此外 , 原告 海 能 达公司 所称 的 函件 是 被告 二 摩托罗拉 系统 中国 公司 向 特定 所 发送 , 其 的 的 是 政务 网 且不 涉及 成都 地区 , 不会 限定 成都 地铁 招标 方 与 被告 交易 的 后果。 而 成都 地铁 通过 招标 招标 方式采购 设备 亦 说明 被告 二 摩托罗拉 系统 中国 公司 并无 能力 限定 地铁 招标 方 仅仅 与其 交易 , , , 原告 海 能 达 公司 有关 被告 实施 了 限定 交易 的 主张 不能 成立。
五 、 原告 海 达 公司 在 本案 起诉 之前 , 从未 针对 地铁 提出 过 开放 开放 API 的 的 要求 , 而 仅 是 是 2019 年 2 月 本案 审理 过程 中 基于 目 而的 而 要求 开放 成都 地铁 API API 端口。 但 通过 API端口 互联 既非 TETRA 标准 要求 的 互联 方式 , 亦非 招标 方 的 方式 , 且 除 同一 厂家 产品 的 交换机 互联 方式 外 , 实践 中 其他 替代 方案 且 且 同 业 经营 者 所 大量 采用 , 尤其 是 可以 可以级 互联 互通 功能 的 ISI 方式 已 认证 成功 并 已 在 实施 , 但 现有 证据 却 无法 看出 API 互联 方式 已 被 实际 使用 , 据此 , 提供 提供 API 端口 并无 必要性 , 被告 二 摩托罗拉 系统 中国 公司 不提供 该 端口 具有 合理 理由。 退一步 讲 , 即便 提供 该 端口 必要性 , 但 该 端口 信息 涉及 知识产权 , 而 该 知识产权 属于 美国 公司 , 三 三 被告 并无 权利 , 故 无法 许可 原告 使用。。 同时, 原 、 被告 之间 属于 同 业 竞争者 , 并非 上 下游 , 不可能 构成 交易 , 因此 , 被告 二 摩托罗拉 系统 中国 公司 不 提供 该 端口 的 行为 不会 构成 反垄断法 中 的 拒绝 交易 行为。
六 、 因 原告 海 能 达 公司 有关 被诉 行为 构成 交易 及 限定 交易 的 的 主张 均 不能 成立 , 故 原告 海 能 达 要求 要求 被告 赔偿 赔偿 损失 的 主张 缺乏 依据。
综 上 , 原告 海 能 达 的 起诉 理由 及 诉讼 请求 均 不能 , 请求 法院 依法 驳回 驳回 诉讼 请求。
本院 经 审理 查明 :
一 、 与 TETRA 标准 及 TETRA 设备 的 市场 竞争 相关 的 事实
TETRA 标准 全 称为 数字 集群 通信 标准 est TerrestrialTrunkedRadio) , 是 欧洲 电信 标准 协会 TS ETSI) 在 20 年代 90 年代 制定 的 专 网通 信 系统 相关 标准。 本案 所涉 TETRA 设备 均需 符合 该 标准 , ,城市 轨道 交通 专 网通 信 , 其 购买 通常 采用 招标。
全国范围内TETRA设备的经营者在不同时期数量有所不同。2013年底,原告海能达公司开始参与投标。在此之前,市场上有两个经营者,即被告二摩托罗拉系统中国公司与欧洲宇航防务集团(简称欧宇航公司)。2014年1月1日,欧宇航公司更名为空客防务与空间公司(简称空客公司)。2014年,河北远东通信系统工程有限公司(简称远东通信公司)开始参与投标,经营者增加到四个。2017年,东方通信股份有限公司(简称东方通信公司)开始参与投标,经营者增加到五个。直到目前,经营者数量仍为五个。
在成都地铁专网招标的全部线路中,原告海能达公司代理欧宇航公司参与了1号线、2号线、4号线的投标,单独参与了5号线、17/18号线的投标。
二 、 三 被告 之间 的 关系 及 各自 与 被诉 行为 的 关系
被告 一 摩托罗拉 中国 公司 成立 于 1996 年 的 主要 负责 持有 中国 下属 公司 的 股份。 被告 年 摩托罗拉 系统 中国 公司 成立 于 于 1992 年 , 主要 负责 中国 地区 地铁 网 无线 通信 设备 设备 的 进口 、 销售 等。 被告 被告摩托罗拉 北京 分公司 是 被告 的 的 分公司 , 成立 于 1993 年 , 主要 负责 产品 的 售后服务 等。
本案 被诉 行为 中 , 除 在 网站 上 白皮书 的 行为 由 被告 三 摩托罗拉 北京 实施 外 外 其他 行为 均由 被告 二 摩托罗拉 系统 中国 公司。。 被告 一 摩托罗拉 公司 亦未 实施 任何 任何 行为。
三 、 成都 地铁 招标 文件 中 与 互联 互通 相关 的 内容
2007年至2018年期间,成都市先后对14条地铁线路的专网通信设备进行了12次招标,分别为2007年招标的1号线、2010年10月招标的2号线、2013年1月招标的4号线、2014年1月招标的3号线、2015年9月招标的10号线、2016年1月招标的7号线、2017年3月招标的5号线、2017年9月共同招标的6号线和11号线、2017年9月招标的8号线、2017年9月招标的10号线2期、2017年9月招标的9号线、2018年2月共同招标的17号线和18号线。上述所有线路中标方均为被告二摩托罗拉系统中国公司。
原告 海 能 达 公司 主张 以下 三种 情形 ET TETRA 设备 之间 的 互联 互通 要求 : 不同 地铁 线路 TETRA 设备 之间 的 互联 互通 ; 地铁 线路 TETRA 设备 与 成都 应急 指挥网 之间 的 互联 互通 ; 地铁 线路 TETRA 设备与 COCC 之间 的 互联 互通。 原告 海 能 达 公司 认为 被告 基于 交换机 互联 而 的 的 竞争 优势 在 上述 三种 情况 下 均有 所 , 具体 具体 分为 强制 及 评分 项 两种 情形。
1. 强制 项 要求
地铁 线路 之间 交换机 互联 的 相关 内容
原告海能达公司主张在4号线、3号线、7号线、10号线、10号线二期线路的招标中,招标方强制要求与既有线路进行交换机互联互通。上述招标文件的具体要求如下:
2013年招标的4号线要求:“本系统采用新建交换机的方案,新建交换机将用于3、4号线所有基站,且新建交换机应与既有1、2号线交换机实现互联。”“新建交换机与既有1、2号线交换机完成互联互通后,所有移动终端(手持台和车载台)应可在集群设备覆盖范围内自由无缝漫游,并实现集群的所有功能。”
2014年招标的3号线要求:“系统采用扩容4号线中心交换机的方案。”“本工程系统采用共享4号线中心交换机的方案,与已建线路和后续线路之间的互联互通将通过4号线中心交换机实现。”
2015年招标的10号线要求:“本工程新建无线交换机与既有线及7号线设置的无线交换机采用骨干传输网通道互联。”“新建交换机应与同期建设的7号线新设交换机完成互联。”“(3)若本工程新建交换机与7号线新设交换机为同一厂家,则须实现中心级的互联互通。若二次开发也为同一厂家,则须实现10号线一期车辆进入7号线专用无线覆盖区域时,能够实现对车载台调度功能。若本工程新建交换机与7号线新设交换机为不同厂家,所有手持台应可在集群设备覆盖范围内自由漫游,并实现基本的语音业务等功能。应满足不小于10个组跨交换机的语音通话。由7号线配置手持台用于10号线一期车辆进入7号线专用无线覆盖区域时调度使用。”
10 号 线 二期 是 10 号 线 的 扩容 线 , 双方 当事人 均 认可 需要 与 10 号 线 实现 中心 交换机 互联。
2016年招标的7号线要求:“(3)对于已建地铁及10号线和本工程所用的集群系统是不同厂家的产品的系统,投标人应保证本系统对每条既有线路及10号线和崔家店控制中心(7号线)都能分别互设四个漫游通话组。也就是说,在不同厂家生产的集群系统覆盖的地铁范围内,只要漫游移动终端守候在这四个通话组的任一组内,漫游移动终端就可以实现漫游功能。此外,投标人应对以后成都地铁在全部地铁范围内实现数字集群无线系统的完全互联互通、移动终端漫游提出建议方案。”
(2) 地铁 线路 与 成都 应急 指挥网 之间 交换机 互联 的 相关 内容
原告 海 能 达 公司 主张 与 应急 指挥网 之间 具有 交换机 强制 要求 的 是 成都 地铁 2 号 线。 该 线路 招标 文件 中 有 如下 : : 成都 地铁 2 号 线 专用 无线 中心 交换机 必须 实现 与 成都 市政 应急 应急网 无线 中心 交换机 的 互联 互通。 ”
(3) 地铁 线路 与 COCC 之间 交换机 互联 的 相关 内容
原告海能达公司主张与COCC之间有交换机互联强制要求的线路包括5号线、6/11号线、8号线、17/18号线、9号线。
5号线、6/11号线、8号线、17/18号线的招标文件中均有如下记载:“接入成都地铁线网指挥中心(COCC)。投标人应根据通信系统与成都地铁线网指挥中心(COCC)接口的相关要求,实现COCC无线统一调度指挥功能,提供接口设备、配合调试、实现功能。投标人结合自身系统特点,列出详细的设备清单,并承诺接口内容的调整应不影响线路专用无线通信系统的投标报价…线路无线调度系统为了接入COCC实现无线调度指挥功能,需要实现下列功能前提:…TETRA系统级互联:电台终端可以跨线路漫游;电台终端可以跨线路呼叫;电台终端可以跨线收发短消息等;跨线呼叫资源可被多选;跨线用户组呼叫资源可被派接;跨线多个通话组可被监听;跨线支持紧急呼叫功能等”。
对于9号线,原告认可招标文件中并无交换机互联的表述,但其认为9号线第二次招标文件的发布时间晚于17/18号线,在9号线第二次招标文件中的商务部分与17/18号线路相同,而17/18号线要求交换机互联的情况下,可合理推定9号线亦具有相同的要求。
2. 评分 项 要求
原告海能达公司主张在5、6/11、8、17/18、9号线的招标文件中交换机互联方式的分数最高。经查,上述招标文件中规定了不同的互联方式,分别对应不同分数,其中交换机互联方式分数最高。庭审中,三被告计算了该分数在总包中的分差,该分差在不同线路中有所不同,最高为1.5分,最低为0.2分。原告海能达公司对此予以认可。
四 、 与 TETRA 设备 互联 方式 相关 的 事实
成都 地铁 招标 文件 中 的 的 互联 方式 包括 交换机 互联 、 设备 互联 及 其他 方式。 其中 交换机 互联 适用 于 同一 厂家 的 交换机 之间 , 其 于 于 其他 方式 更 优 的 的 功能 , 因此 , 在 评分 评分 项中 具有 最高 分数 , 此亦 为 原告 将 其 称之为 高等级 方式 的 原因。 对于 终端 设备 间 的 互联 方式 , 亦 属于 各 城市 地铁 线路 之间 常用 的 互联 方式 之一 , 可以满足 用户 对于 互联 互通的 基本 需求 , 双方 对此 表示 认可。 除 上述 方式 , 本案 中 亦 涉及 如下 互联 方式 :
1.ISI 互联 方式
双方 均 认可 ISI 互联 是 TETRA 标准 中 要求 的 互联 方式 , 亦均 认可 该 方式 在 国内 尚未 被 商业 性 使用。 但 被告 主张 , 三 被告 的 关联 公司 以及 原告 海 能 达 公司 公司 的 关联 公司 均已 通过 ISI互联 的 认证 , 因此 技术上 具有 可行性。
由三被告提交证据可以看出,ISI互操作性测试机构为TheCriticalCommunicationsAssociation(简称TCCA),该机构于2016年12月2日出具了TETRA互操作性证书,证明美国摩托罗拉公司的DimetraIPR8.3,SwMI和空客公司的AirbusTETRASystemReL6.5,SwMI已经接受了互操作性测试并已具有相关功能。上述测试成功后,于2017年分别用于芬兰和挪威政务网的合并项目,技术实施已耗时一年。此外,原告海能达公司的关联公司TeltronicS.A.U.于2019年进行了ISI互操作性测试并已通过。
原告 海 能 达 公司 认可 上述 事实 , 亦 上述 功能 涵盖 了 其所 要求 API 端口 互联 方式 所 应 具有 的 全部 功能 , 但 认为 这一 方式 目前 仅 在 挪威 、 芬兰 小 范围 政务 网 网。 此外 , , 原告海 能 达 公司 认可 未 向 三 被告 过 ISI 接口 互联 互通 的 要求。 三 被告 确认 其 在 中国 尚未 实际 ISI 接口 与 其他 厂家 专 网通 信 设备 实现 互联 互通。
2.API 互联 方式
原告 海 能 达 公司 主张 调度 台 API 互联 可以 实现 与 交换机 互联 等级 的 互联 互通 , 具体 包括 如下 九项 功能 : 个 呼 、 呼 、 多 级 优先 、 强拆 、 短 数据 、 紧急 呼叫 、 动态 重组 、 、信息 、 分组 数据。
为 证明 API 互联 方式 具有 可行性 , 原告 海 能 达 公司 了 如下 证据 :
2015 年 2 月 2 日 , 原告 海 能 达 公司 () 与 空 客 防务 与 空间 芬兰 (乙方) 签署 的 二次 开发 协议 , 该 协议 中 双方 针对 深圳 地铁 NOCC 系统 设备 采购及 集成 项目 的 功能 要求 进行 合作 , 并 约定 甲方 在 的 TETRA 集群 标准 的 无线 通信 系统 设备 上 进行 的 应用 二次 开发 完全 满足 深圳 地铁 NOCC 系统 设备 采购 及 集成 项目 要求。
其二,2016年10月,深圳市地铁集团有限公司发布的深圳地铁6号线及其二期、10号线无线通信系统设备及服务采购项目招标文件。该文件中关于互联互通的要求包括:1、2、3、5号采用欧洲宇航公司的TETRA系统,7、9、11号线采用海能达公司的HMF系统。NOCC工程设置一台欧洲宇航公司的集群交换机对接1、2、3、5及未来线路,同时设置一台海能达公司的集群交换机对接7、9、11及未来线路,两台集群交换机间通过互联互通网关实现两个系统间的互联互通;本系统应能接入深圳地铁6、10号线的基站、调度服务器、调度台、车载台和手持台等网元设备,并须保证这两条线的独立运营调度。投标人应保证6、10号线换乘站完全互联互通,结合NOCC专用无线通信互联互通方案实现与既有线基本互联互通,须保证跨线组呼、个呼、紧急呼叫等功能;投标人应提供与既有线互联互通的详细方案。
原告 海 能 达 公司 在 上述 招标 中 , 其 认可 在 6、10 号 线 之间 的 的 是 同一 厂家 的 交换机 互联 , 在 6、10 号 线 与 现有 线路 之间 的 互联 则 采用 的 的 是 NOCC 线网 系统 的 交换机 互联。
其三,深圳市地铁集团有限公司孟寒松撰写的《基于调度接口的多厂家TETRA无线系统互联互通方案》。该文章介绍了一种基于TETRA系统调度及电话接口实现系统间互联互通的方法。在深圳地铁的NOCC项目中具体运用了该方法,实现原有1-5号线EADS(欧宇航公司)的TETRA系统和新建7、9、11号线的海能达HMFTETRA系统之间的互通,地铁运营人员可在双网内自动漫游,进行单呼或组呼的互联呼叫,NOCC设置的总调度台可以监控线网内各车辆的实时位置和状态信息,并实现换乘站调度、跨线调度功能复现等功能。
3. 东方 通信 公司 的 智能 网关 方案
东方 通信 公司 是 成都 应急 网 第三 、 四期 的 TETRA 设备 提供 者 , 应急 网 网 与 地铁 线路 通信 网 属于 各自 独立 的 网络 , 应急 网 网 、 二期 工程 采用 的 的 是 摩托罗拉 TETRA 设备 , 分别 于2005 、 、 2009 年 完成。 三 、 四期 工程 的 的 是 东方 通信 公司 的 TETRA 设备 , 同时 替换 了 一 、 二期 中 中 摩托罗拉 的 设备。
东方 通信 公司 在 其 网站 中 宣称 , 其 创造性 地 提出 ET TETRA 智能 互联网 关 技术 , 成功 解决 了 国外 进口 设备 替换 过渡 新建 网络 与 一 、 二期 摩托罗拉 网络 的 用户 平滑 过渡 , 以及 替换 完成 后 的 的 网络依旧 运行 的 三条 地铁 线 摩托罗拉 系统 以及 摩托罗拉 系统 的 语音 、 短信 、 调度 业务 互通 及 终端用户 异 网 漫游 , 达到 了 对 两 网 用户 统一 调度 、 统一 指挥 的 要求。
原告 海 能 达 公司 认可 内容 中 涵盖 了 原告 所 要求 API 端口 互联 方式 所 应 具有 的 部分 功能。
五 、 与 被诉 限定 交易 行为 的 的 事实
1. 与 白皮书 相关 的 事实
于 发布 于 2009 年 , 记载 的 发布 者 为 摩托罗拉 有限公司 (מוטורולה בע"מ) , 被告 三 摩托罗拉 北京 在 其 网站 上 提供 了 该 白皮书 的 下载。
白皮书 第 9 页 载明 : “如果 所有 切换 设备 是 由 同 供应 商 提供 的 , 那么 前面 提出 的 许多 论点 将 不复存在 , 但是 , 强化 竞争 所能 带来 的 好处 也 将 一并 消失 ---当 使用 内部 接口 能够 获得 更 的 的 功能 、 更 卓越 的 性能 以及 更高 水平 的 安全 保障 时 , 人们 为什么 还会 想 用 标准化 TETRAISI 将 同 一个 供应 商 提供 的 小型 独立 系统 连接 起来 呢。 ”
第 17 页 载明 : “因此 , 通过 TETRAISI 将 一 组 地区 网络 起来 形成 的 的 网络 的 功能 和 性能 不如 远 不如 由 单一 供应 的 单个 的 单个 网络 的 具有 的 功能 和 性能 等级。 如果 终端 从不 离开 离开地区 网络 , 并且 永远 不需要 与 网络 网络 的 用户 通话 , 那么 他们 能够 无障碍 地 享受 该 地区 网络 提供 的 所有 TETRA 服务 , 但 如果 是 这样 的 话 , 那么 根本 也不 需要 用到 TETRAISI。 ”“ 如果选择 将 全国性 系统 以 一系列 小型 系统 的 的 进行 采购 (考虑 到 系统 后期 将 互联 形成 全国性 系统) , 那么 在 商业 谈判 过程 中 的 筹码 将 明显。。 相反 如果 作为 作为 一个 单一 的 全国性 系统 , 通过 竞争 性 投标 进行 采购 , 那么 业务 量 的 提高 , 客户 将 能够 享受到 最高 折扣 优惠。 ““ TETRAISI 网关 和 连接 设备 成本 远 高于 普通 基础 设施 设备。 ”“ 多个 供应 商 意味着 意味着需要 管理 更多 的 分包 商 , 建立 规模 更大 的 分包 商 部门 , 并且 复杂 程度 也 将 将 随之 提高。 ”“ “实现 方式 截然不同 的 系统 的 做法 其实 与 IT 行业 发展 趋势 背道而驰 , 在 现实中 , 许多 客户 选择 采用 其 组织 内部 使用 的 相同 产品 , 以 尽量 降低 、 测试 测试 维护 和 其他 试用 期 管理 成本。 如果 涉及 多个 多个 供应 商 那么 在 终端用户 产生 操作 问题 时 , 往往 需要 需要长 的 时间 才能 找出 根本 原因 , 作出 正确 决定 , 而 将 延长 故障 修复 时间 , 导致 最终 用户 面临 的 的 服务 中断 , 而 这 对 许多 人 来说 不可 忍受 的 的。 最终 用户 很 可能 会 针对 针对 此类 情况 向 运营 商 进行 成本 处罚 ”。
2. 与 《制造 厂商 说明 函》 相关 的 事实
2017年9月8日,被告二摩托罗拉系统中国公司向其客户发送的《制造厂商说明函》显示:“……2.800兆数字TETRA集群系统是专业的通信设备,是依照TETRA技术标准设计生产的。在TETRA技术标准中,TETRA系统与用户机的空中接口协议是公开标准的,不同厂商的TETRA系统和用户机可以相互兼容。但TETRA系统内部的接口和协议不是公开的,即摩托罗拉的TETRA系统交换中心设备与包括基站在内的系统外围设备之间的接口都非公开的专用接口,仅符合摩托罗拉的专有协议。非摩托罗拉系统公司生产制造的、或非摩托罗拉系统公司授权认证的其它厂商的TETRA交换机或基站设备无法接入摩托罗拉TETRA系统。3.……海能达通信股份有限公司的TETRA基站或TETRA系统设备是不能接入到……现有800兆系统并正常工作的,从而将无法实现现有800兆系统集群系统应具备的功能和性能”。
六 、 与 被诉 拒绝 交易 行为 的 的 事实
2017 年 8 月 17 日 , 原告 海 能 达 公司 针对 上海 地铁 14 号 线 向 被告 摩托罗拉 系统 中国 中国 公司 发出 《关于 开放 地铁 TETRA 系统 中心 交换机 设备 端口 的 函》 , 主要 内容 为 : “我们 理解 上海市 地铁十四 号 线 将 有 需要 对 占用 无线 通信 系统 设备 及 服务 进行 采购。 该市 该市 的 的 地铁 线路 已 安装 贵 公司 TETRA 数字 集群 通信 系统 , 我 公司 地铁 地铁 TETRA 系统 中心 的 的 交换机 设备 目前 无法 与 贵 贵公司 已有 地铁 TETRA 系统 实现 互联 互通。 为了 能够 有效 参与 项目 我 司 希望 贵 公司 开放 在 该市 地铁 TETRA 系统 中心 的 系统 间 互联 互通 接口 , 提供 相关 授权 , 并 配合 系统 间 互联 互通 相关 工作。。
2017年8月23日,原告海能达公司针对北京地铁7号线向被告二摩托罗拉系统中国公司发出《关于开放北京地铁7号线TETRA系统中心交换机设备端口的函》,主要内容与针对上海地铁第十四号线的邮件内容基本一致。
2017年8月30日,被告二摩托罗拉系统中国公司就原告海能达公司的上述函件进行回复,“我们的理解是贵司希望本司开放上海地铁14号线和北京地铁7号线TETRA系统中心的系统间互联互通接口,提供相关授权,并配合系统间互联互通相关工作。鉴于贵司要求的互联互通涉及摩托罗拉的专有信息,我们希望您能提供该项请求的法律基础,以便我们更好地考量贵司的请求。”
2017 年 10 月 18 日 , 原告 海 能 达 公司 向 被告 二 摩托罗拉 系统 公司 发出 《关于 再次 请求 开放 地铁 TETRA 系统 中心 交换机 设备 端口 的 函》 , 主要 内容 为 : 我 司 在 在 参与 城市 地铁 专 网通 信项目 投标 过程 中 , 招标 文件 要求 新建 或 延长 线 专 信 设备 及 系统 需 与 该 城市 既有 TETRA 系统 实现 兼容 及 互通。 贵司 是 北京市 、 上海市 等 多 城市 的 地铁 专 网通 信 设备 及 服务 服务的 主要 、 甚至 唯一 供应 商。 我 司 为 与 其他 专 信 供应 商 同等 、 有效 参与 相关 城市 地铁 专 网通 信 的 投标 、 为 客户 提供 优质 的 的 设备 和 服务 , 再次 请求 贵司 同意 开放 开放 ET TET API 接口 , 与 我 司 完成 TETRA 系统 间 连通 测试。 开放 TETRA 系统 API 接口 的 行为 , 并不 损害 贵司 权益。 贵司 贵司 开放 TETRA 系统 API 接口 , 我 司 通过 已 掌握 的 技术 进行 兼容 及 互联 互联 测试及 调试 , 可以 有效 的 推进 专 网通 信 供应 商 在 上 的 合作 , 满足 地铁 市场 发展 及 连通 要求。 我 司 仍 真诚 地 再次 贵司 贵司 同意 向 我 司 开放 开放 API 接口 、 配合 完成 TETRA 系统 间 互联技术 测试 及 调试 的 合理 要求 , 满足 地铁 运营 商 提出 的 新建 或 扩建 地铁 线路 TETRA 系统 应 与 现有 TETRA 系统 连通 及 兼容 的 要求。 ”
2017年11月8日,被告二摩托罗拉系统中国公司就原告海能达公司的上述函件进行回复,“我们遗憾地注意到,在本次致函中,贵公司并未指出所提出要求的法律基础。在本次致函中,贵公司进一步将请求修订为‘开放地铁TETRA系统API接口’,与贵公司在标明日期为2017年8月27日和2017年8月23日的函中所提出的要求存在明显区别。同时,贵公司另行提及‘将通过已掌握的技术进行兼容及互联测试及调试’。我们注意到,贵司并未从技术层面指明本次致函中‘开放地铁TETRA系统API接口’的具体含义、采用方法、相关目的,并且,也未说明贵公司拟在何种范围内、以何种方式使用可能涉及的摩托罗拉知识产权。请贵司在相关标准框架内指明贵公司所指‘开放地铁TETRA系统API接口’的具体含义,并说明所谓‘测试及调试’的方式,以及在完成该等‘测试及调试’后,希望在何等范围内、以何种方式使用可能涉及的摩托罗拉知识产权。我们一向谨慎、认真地对待包括贵公司在内的业内各方所提出的合理商业要求,并在法律框架内,和包括贵公司在内的业内各方积极合作,共同致力于为终端客户提供优质的服务。但就贵公司所提要求,我们认为,只有在明确了贵公司要求所依据的法律基础,‘开放地铁TETRA系统API接口’在相关标准下的具体含义、拟采用方法、相关目的,以及上述测试和调试完成后,贵公司意图使用可能涉及的摩托罗拉知识产权的范围和方式之后,我们才可以有效评估贵公司的相关请求。”
2017 年 11 月 22 日 , 原告 海 能 达 公司 向 被告 二 摩托罗拉 中国 公司 发出 《请求 开放 地铁 ET TETRA 系统 中心 交换机 设备 端口 的 函》 , 主要 内容 为 : 贵司 贵司 并未 同意 司 司 关于 开放 地铁 TETRA系统 中心 交换机 设备 端口 的 请求。 贵司 对于 技术 的 疑问 , 主要 是 因 从未 同意 或 实际 与 任何 业内 同行 的 TETRA 系统 实现 基于 核心 网 级别 的 网间 互联 互通 所致。 示意图 是 我 司 基于现有 地铁 TETRA 系统 设备 及 功能 建议 的 联通 方案 , 希望 贵司 能够 在 相同 技术 方案 基础 上 实现 TETRA 系统 中心 交换机 层 而 互联 互通。 该 方案 是 电话 网关 互联 互联 调度 调度 台 API 互联 相 结合 , 解决个 呼 和 组 呼 的 呼叫 互通 问题 , 识别 呼叫 的 类型 , 并 实现 短信 和 用户 管理 管理 类 服务。 …… 由于 系统 间 协议 的 开放 是 双向 的 , 我 司 希望 双方 在 互 免费 用 的 基础 上 , ,以上 技术 方案 实现 互联 互通。 海 能 达 愿意 在 摩托罗拉 通信 接口 协议 的 基础 上 , 承担 研发 调度 互联 服务器 及 电话 交换 网关 的 费用 ”。
2017年12月11日,被告二摩托罗拉系统中国公司就原告海能达公司的上述函件进行回复,“我们注意到,贵公司在本次复函中依然没有直接回应我们在此前2017年8月30日和2017年11月8日复函中提出的问题。同时,贵公司在本次复函中又提出了‘地铁TETRA系统中心交换机设备端口’‘地铁TETRA系统中心交换机设备互联互通接口’‘核心网级别的互联互通’等模糊概念,并且首次使用了‘调度台API接口’和‘PABX接口’概念,且未阐述上述概念的涵义并说明上述概念之间的关系。请向我们闸明上述所提及的概念对贵公司而言的涵义是什么。即便如此,正如我们此前所提及的,我们一向严谨、认真地对待包括贵公司在内的业内各方所提出的合理商业要求,并在法律框架内致力于为终端客户提供优质的服务。在等待贵公司回应我们在本回函及此前回函中提及的事项和问题的同时,我们会对贵公司在本次复函中的要求进行研究和评估并在合理的时间范围内回复。”
2017年12月14日,原告海能达公司向被告二摩托罗拉系统中国公司发出《针对贵司复函所涉问题的说明及请求贵司履行中标承诺的函》,主要内容为:“首先需明确的是,我司的请求在历次函件中始终一致,即贵司开放TETRA系统间互联互通接口,以实现不同厂商TETRA系统间基于核心网级别的网间互联互通。贵司在落款日期为2017年11月8日的函件中,要求我司对‘开放地铁TETRA系统API接口’进行说明。为体现我司请求贵司开放TETRA系统间互联互通接口的真诚意愿,我司在请求函中详细阐述了我司基于现有地铁TETRA系统设备及功能建议的联通方案。尽管我司已经按照贵司要求对我司掌握的互联互通方案进行了详细阐述,但贵司在回函中仍反复不断地要求我司阐明‘地铁TETRA系统中心交换机设备端口’、‘地铁TETRA系统中心交换机设备互联互通接口’等概念。众所周知,贵司深刻影响了TETRA数字集群系统协议标准及相关技术的诞生和发展,对于TETRA系统间互联互通,贵司也有着相当程度的认识,贵司一再要求我司进一步阐明相关概念的做法,缺乏合理性。此外,贵司以阐明行业内相关概念为由,至2017年12月11日的函件才提及对我司要求进行研究和评估,更缺乏合理性。我司可以理解为,就开放TETRA系统间互联互通接口、以实现不同厂商TETRA系统间基于核心网级别的网间互联互通一事,贵司拖延给予明确回复。同时需指出的是,为城市待建的地铁线路专用无线通信系统间预留有互联互通条件、配合其他厂商进行互通性测试等,是贵司在已中标的城市地铁专网通信项目中所作的承诺。贵司有义务履行上述承诺。作为国内多个城市的地铁专网通信设备及服务的主要甚至唯一供应商,如果贵司不开放TETRA系统间互联互通接口,则其他厂商无法平等、有效地参与相关城市轨道交通专网通信项目建设,甚至根本无法进入相关城市轨道交通专网通信市场。最后,在我司发出的落款日期分别为2017年8月17日、2017年8月23日的关于上海14号线和北京7号线相关项目的函件中,已做说明,‘鉴于技术问题,我公司需要至少三个月的时间为有效参与项目进行技术调试及测试,如蒙同意,请贵公司尽快与我公司书面联络。请贵公司复函到达时间最晚不迟于2017年8月30日。’由于贵司未明确答复是否同意开放TTRA系统间互联互通接口,我司未能及时有效参与上述项目,蒙受了严重损失。恳请贵司明确答复是否同意开放地铁TETRA系统间互联互通接口,复函到达时间最晚不迟于2017年12月22日”。
2018年1月16日,被告二摩托罗拉系统中国公司就原告海能达公司的上述函件进行回复,表示“我司完全不同意贵司与事实相悖的指控,并不得不再次指出,贵司在多次来函中所提出的请求模棱两可、前后不一。在2017年8月17日和8月23日来函中,贵司首先要求我们开放‘TETRA系统中心的系统间互联互通接口’;在2017年10月18日来函中,贵司又提出开放‘TETRA系统API接口’;在2017年11月22日来函中,贵司又转而要求我们开放‘调度台API接口’。我司难以认同贵司在本次复函中对我司有关‘拖延予以明确回复’的无理指责。从往来函件中可以看到,尽管贵司请求模棱两可、前后不一,我司依然积极分析、严肃应对贵司的请求。相反,贵司在未与我司就所涉技术问题和法律基础进行充分、有效沟通的情况下,即对我司提起了请求不明的诉讼。按我司2017年12月11日函已表达的,我司将继续对贵司在2017年11月22日来函中的请求进行分析和评估,并在合理时间范围内对贵司予以回复。在对贵司请求的分析和评估结束前,我司对贵司与本次复函类似的没有建设性、无端指贵函件将不再回复。”
2018 年 1 月 24 日 , 原告 海 能 达 公司 向 被告 二 系统 中国 公司 发出 《关于 关于 实现 TETRA 系统 间 互联 互通 的 技术 说明》 , 主要 内容 为 : 海 海 能 达 公司 在 请求 摩托罗拉 开放 TETRA 系统 间互通 接口 、 以 实现 不同 厂商 TETRA 系统 间 基于 核心 网 级别 的 网间 互联 互通 的 过程 中 , 已经 按照 摩托罗拉 要求 不断 对 可行 的 互联 互通 方案 进行 了 阐述 作为 作为 深刻 ET TETRA 数字 集群 系统 协议 标准 及 及的 诞生 和 发展 、 对 TETRA 系统 间 互联 互通 有着 相当 程度 的 行业 内 领导 企业 , 摩托罗拉 完全 可以 对照 TETRA 系统 功能 和 接口 要求 , 明确 为 实现 TETRA 系统 间 互联 互通 所需 开放 的 的 接口 及 必要 信息TETRA 标准 制定 时 允许 厂商 在 标准 基础 上 添加 私有 , 而 摩托罗拉 在 其 TETRA 系统 中 加入 不 与 其他 厂商 兼容 的 协议 、 接口 、 设备 的 情况 下 , 要求 海 能 达 提供 摩托罗拉 所需 开放 的 接口 的必要 信息 实质 是 一种 拒绝。 尽管 摩托罗拉 始终 以 技术 为 借口 , 拒绝 回应 能 达 达 的 的 开放 TETRA 系统 间 互联 互通 接口 、 以 实现 不同 厂商 TETRA 系统 间 基于 核心 网 级别 的 的 网间 互联 互通 的 请求, 使 海 能 达 遭受 了 一定 损失 , 但 为 地铁 专 网通 信 市场 良好 秩序 的 的 形成 , 最终 惠及 消费者 和 包括 摩托罗拉 在内 的 所有 市场 参与者 , 能 达 仍 愿 尽 最大 可能 回应 回应 的 的要求。 对于 摩托罗拉 回函 中 的 的 问题 , 海 能 达 再次 如下 : 地铁 专 网通 信 系统 是 一个 具备 专业 通信 功能 需求 的 专用 系统。 这些 专用 的 功能 需求 仅 依靠 标准 的 的 TETRA 系统 是 无法 实现 的 功能, 只有 通过 二次 开发 , 对 TETRA 系统 作 适应性 的 定制 , 才能 真正 地铁 用户 的 需求。 而 所有 二次 开发 功能 的 实现 , 都是 基于 专 网通 信 生产 厂商 提供 提供 的 API 接口。 基于 API 接口可 实现 不同 厂商 TETRA 系统 的 互联 互通。 以 深圳 城市 轨道 通信 系统 为例 , 深圳 城市 轨道 交通 采用 了 海 能 达 及 欧 字 航 的 TETRA 系统 , 目前 两个 系统 之间 的 互联 互通 方案 如下 图 : : …… ”。
2019年2月19日,原告海能达公司向被告二摩托罗拉系统中国公司发出《请求实现贵我两司地铁TETRA系统的系统级互联互通的函》,主要内容为:“……我司建议贵我两司可以先以成都地铁专网通信市场的互联互通要求为基础,在互相承诺实现系统级互联互通的前提下,协力研究出贵我两司地铁TETRA系统实现系统级互联互通的可行技术方案。……期望贵司能够于2019年3月1日前回函,以便贵我两司能够及时有效沟通,推进合作事项。
除 上述 行为 外 , 原告 海 能 达 公司 认为 文 中 所提 及 的 限定 交易 行为 同时 亦 构成 拒绝 交易 行为。
七 、 与 原告 海 能 公司 公司 及 合理 费用 相关 的 事实
原告 海 能 达 公司 在 本案 中 对于 的 的 采用 如下 方式 : , 依据 经营 者 数量 的 的 (分别 为 二 、 三 、 、 五个 五个 经营) 区 分为 四个 不同 时间 段 , 对于 每个 每个 时间段 的 经济 损失 单独 计算 , 再将 各 时间 段 经济 相加 获得 最终 数额。 其中 每个 时间 段 经济 经济 每条 = 每条 线路 设备 价格 × 线路 数量 × (原告 原有 中标 中标 概率 - 被诉 行为 后 的中标 概率) × 利润率。 需要 的 的 是 , 在 第 一个 时间 段 , 因 原告 海 能 达 公司 并非 经营 者 , 而 是 经营 者 欧 宇航 公司 的 的 , 故 在 上述 公式 中 的 利润率并非 经营 者 的 利润率 (34%) , 而是 作为 代理商 的 利润率 (10%)。 此外 , 因 原告 海 能 达 公司 主张 的 滥用 行为 有 两项 , 拒绝 交易 时间 时间 始于 2017 年 9 月, 其 与 持续 至 该 时间 的 的 限制 交易 的 时间 段 重合 , 为 避免 重复 赔偿 , 故 该 时间 之后 的 损失 仅 计算 一次。
2017 年 10 月 23 日 , 原告 海 能 达 公司 与 北京 德 衡 事务所 签订 《委托 协议书》 , 约定 由 北京 德 衡 律师 负责 原告 与 三 被告 之间 的 垄断 民事 纠纷 一审 阶段 事宜 , , 代理费 为 50 万元。
2017年11月9日,原告海能达公司与吴汉洪、中联兄弟(北京)科技咨询有限公司签订《咨询服务协议》,约定由吴汉洪向原告海能达公司提供市场分析、研究报告等,服务费用为378000元。后双方再次签订《咨询服务协议》,约定由吴汉洪向原告海能达公司提供咨询、出庭等服务,服务费用为163000元。
2018年7月10日、2019年4月3日,北京市长安公证处分别向原告海能达公司出具公证服务费发票各一张,金额分别为10056元和5128元。
上述事实有《有关TETRA标准及TETRA系统若干问题的说明》,资质证明,白皮书,成都地铁2号线、4号线、3号线、10号线、7号线、5号线、6/11号线、8号线、9号线、17/18号招标文件,TCCA网站报道,《二次开发协议》,深圳地铁6号线一二期和10号线招标文件及海能达公司技术方案,《基于调度接口的多厂家TETRA无线系统互联互通方案》,东方通信公司网站文章,东方通信公司2014年年度报告,《制造厂商说明函》,原、被告之间往来函件,委托协议书,咨询服务协议,发票,借记通知,电子回单等证据及庭前会议笔录、庭审笔录在案佐证。
本院 认为 :
一 、 被告 一 及 被告 三 是否 为 本案 适 格 被告
原告 在 本案 中 主张 的 被诉 行为 是 限定 交易 及 拒绝 交易 , 但 由 查明 事实 可知 , 被告 一 并未 直接 实施 被诉 行为。 被告 三 虽 实施 了 将 白皮书 置于 网站 上 传播 的 行为 ,但 原告 起诉 行为 指向 的 是 该 白皮书 的 相关 内容 及其 所 的 的 后果 , 而非 前述 网络 传播 行为 , 在 被告 三 该 该 发布 者 的 的 情况 下 , 其 亦未 直接 实施 任何 被诉 行为。 被告 一 一及 被告 三 虽然 均 与 被告 二 属于 关联 公司 , 各自 均为 的 的 民事 主体 , 可以 独立 承担 民事责任 , 在 被告 一 被告 三 均未 直接 直接 实施 任何 行为 , 且 原告 亦无 充分 证据 证据 证明 上述被告 需要 对 被诉 行为 承担 的 的 情况 下 , 被告 一 、 不 本案 本案 适 格 被告 , 三 的 的 相关 主张 成立 , 本院 予以 支持 相应 相应 地 原告 有关 上述 两 被告 被告 的 起诉 理由 及 诉讼 请求 均不能 成立 , 本院 不予 支持。
二 、 本案 相关 市场 的 界定
(一) 相关 市场 在 垄断 案件 中 的 作用
相关 市场 通常 可 分为 商品 市场 及 地域 市场 本案 中 , 当事人 对于 商品 市场 的 界定 并无 异议 , 均 认为 应 是 专用 无线 通信 设备 市场 , 具体 包括 本案 所涉 TETRA 设备 及 B-TrunC 设备。但 对于 地域 市场 则 存在 分歧 意见 , 原告 主张 应 为 成都 市场 , 被告 则 认为 应 是 全国 市场。
对于 何 为 相关 市场 , 反垄断法 第十二 条 规定 “本法 所称 相关 市场 是 指 经营 者 在 一定时期内 就 特定 商品 或者 服务 (统称 商品) 进行 竞争 的 的 商品 范围 和 地域 范围” 。 对于 相关 市场 的 作用 , 该 法 第十七 条 第二款 规定 本法 本法 所称 市场 支配地位 , 是 指 经营 者 在 相关 内 具有 能够 控制 商品 价格 、 数量 或者 其他 交易 条件 , 或者 能够 阻碍、 影响 其他 经营 者 进入 相关 市场 的 的 市场 地位。 由 该 规定 可知 , 相关 市场 的 作用 在于 确定 一个 竞争 评估 的 范围 , 在 该 内 经营 者 会 受到 有效 的 竞争 约束。 因 竞争 范围 通常 通常及 地域 两个 维度 , 故 相关 市场 通常 被 分为 商品 市场 地域 市场 , 亦即 市场 判断 的 的 是 在 哪些 地 域内 的 哪些 商品 的 经营 者 之间 具有 有效 的 竞争 约束。
虽然 竞争 范围 的 确定 通常 不能 脱离 商品 及 地域 因素 , 上述 因素 并非 在 任何 情况 下 均 会对 竞争 产生 实质 影响。 至少 在 本案 中 , 竞争 范围 不 取决于 商品 及 地域 因素 , 因此 不必 进行 商品 市场及 地域 市场 的 划分。 但 鉴于 双方 的 诉 辩 主张 均以 商品 及 地域 市场 为 基础 , 故 下文 中 本院 仍会 首先 对 双方 的 观点 予以 分析 , 然后 本院 对 对 本案 相关 市场 的 认定。
鉴于 相关 市场 这一 概念 系 从 竞争 约束 角度 的 的 , 故 尽管 不同 的 商品 及 地域 会 具有 不同 的 特性 , 但 只有 对 竞争 会 产生 直接 或 间接 影响 的 商品 特性 或 地域 特性 在 相关 商品 市场 及 及市场 的 界定 中 才有 考虑 的 价值。 与 竞争 无关 的 特性 , 无需 考虑。
因 用于 竞争 评估 的 市场 由 经营 者 与 消费者 两类 主体 , 其中 经营 者 通过 经营 行为 提供 商品 及 服务 而 而 通过 购买 商品 及 服务 使 经营 者 获得 利润 , 因此 , 何种 因素 影响 竞争 竞争取决于 哪些 因素 可能 影响 经营 的 的 经营 行为 及 消费者 的 购买 行为 , 只有 对 行为 和 和 购买 行为 可能 影响 影响 的 因素 才 可能 经营 者 产生 竞争 约束。 此亦 为 相关 市场 的 的 界定 通常 考虑 消费者的 需求 替代 及 经营 者 的 供给 替代 两个 角度 的 原因。
基于 此 , 分析 双方 有关 地域 的 不同 观点 需要 着眼 于 双方 各自 强调 的 的 因素 中 , 哪些 可能 影响 经营 行为 或 购买 行为 , 进而 产生 竞争 约束。
(二) 原告 有关 地域 市场 应 为 成都 的 理由 是否 成立
原告 主张 应 以 成都 作为 地域 的 的 部分 考虑 因素 为 资金 专 、 地域 专 属性 及 需求 牵连 性。 资金 专 属性 是 地铁 项目 是 由 各地 政府 财政 拨款 且 专款 专用。 地域 专 属性 是 指 的 的地 只能 是 当地。 的 的 牵连 性 是 指 地铁 TETRA 设备 需要 与 其他 地铁 设备 一并 招标 及 运行 , 其 必然 只能 发生 在 当地。
本院 认为 , 因 无论 资金 来源于 何处 , 商品 的 性质 及 成本 等 影响 的 的 相关 特性 均 不会 因此 而 有所 , 同时 消费者 亦 不会 因为 资金 来源 的 不同 而 对其 欲 购买 的商品 做出 不同 的 选择 , 因此 , 资金 来源 这一 因素 完全 对 经营 行为 及 购买 行为 产生 任何 影响 , 地 , 该 因素 与 消费者 及 经营 者 之间 的 交易 亦 毫无 关联。 基于 同样 的理由 , 地铁 建造 地 这一 因素 及 的 的 需求 牵连 性 因素 同样 与 交易 无关 , 对 地域 地域 的 认定 产生 影响。
原告 认为 应 考虑 的 另一 因素 是 成都 地铁 招标 方 有关 互联 互通 的 要求。 对此 , 本院 认为 , 虽然 这一 要求 导致 不同 经营 者 之间 商品 的 的 , 从而 对 交易 产生 影响 , 但 该要求 属于 技术 要求 , 而 是否 符合 该 技术 要求 , 不会 受 地域 因素。 因此 , 该 要求 同样 不会 影响 地域 市场 的 界定。 需要 指出 的 是 , 本院 并非 认为 这一 因素 不会 影响 竞争 ,而 只是 认为 其 对 竞争 的 影响 与 地域 无关 , 这一 因素 与 地域 因素 从 不同 角度 对 竞争 产生 影响 , 但 二者 各自 发挥 作用 , 并无 因果 关系。
此外 , 原告 主张 , 在 相关 的 的 界定 中 , 应该 主要 从 者 角度 进行 需求 替代 分析 , 当 供给 替代 对 经营 者 的 的 约束 类似于 需求 替代 时 , 才 应 考虑 供给 替代。 但 本案 中 供给并 不会 产生 类似于 需求 的 的 竞争 约束 , 因此 , 无需 供给 替代。 原告 这一 的 的 基本 逻辑 为 , 在 相关 市场 的 判断 中 需要 先 划分 供给 替代 与 替代 替代 , 然后 首先 适用 需求 替代 分析 ,而 供给 替代 则只 在 符合 的 的 情况 下 才有 适用 的 必要。
在 对 原告 这一 主张 进行 分析 之前 , 首先 需要 清楚 替代 及 供给 替代 整个 案件 分析 框架 的 的 作用。 需求 替代 与 供给 替代 通常 被 用 在 相关 的 的 确定 问题 上 , 其 从 经营 者 与 消费者两个 角度 , 对 可能 影响 相关 界定 的 的 各种 因素 进行 了 归纳 但因 无论 是 需求 替代 , 还是 供给 替代 , 发挥 实质 作用 的 仍 是 各个 具体 因素 (产品 用途 的 的 可替代性 , 相关 商品 经营者 转产 的 可能性 等等) , 因此 , 在 整个 分析 过程 从 经营 者 及 消费者 角度 对 各 具体 因素 进行 即可 , 而 并不 需要 首先 将 每个 因素 进行 替代 及 供给 供给 替代 的 划分 ,并 基于 此 确定 其 适用 的 优先 顺序。 实际上 , 如果 在 案件 案件 严格 适用 原告 提出 这一 逻辑 , 则 有 可能 的 结果 是 , 一些 需求 替代 的 因素 在 划分 中 被 错误 地 归 为 供给 替代 , 或虽然 不 存在 错误 划分 情形 , 但 在 适用 上 被 错误 认为 供给 替代 不应 考虑 , 使得 本 该 的 一些 因素 无法 纳入 考虑 范畴 , 影响 竞争 范围 范围 的 的 合理 性。 基于 此 , 原告 前述 观点 的 逻辑并不 成立。 相应 地 , 其 前述 主张 亦 并不 成立。
综 上 , 原告 有关 地域 市场 应 为 市场 的 理由 均不 成立。
(三) 被告 二 有关 地域 市场 应 全国 市场 的 理由 是否 成立
被告 二 认为 本案 地域 市场 为 全国 市场 , 而非 成都 , 其 理由 之一 单一 城市 应 被 看作 的 的 最终 用户 , 不应 以 最终 用户 所在地 作为 单独 的 相关 地域 市场。 但 本院 认为 上述 理由及 结论 之间 并不 具有 必然 联系。 正如 前 文 所述 , 因素 是否 会 影响 地域 的 的 确定 取决于 该 地域 因素 是否 会对 经营 的 的 经营 行为 以及 消费者 的 购买 行为 产生 影响 , 因此 , 用户 所在地对于 地域 市场 的 界定 是否 会 产生 影响 , 同样 需要 从 角度 进行 判断 , 而 不能 当然 地 认为 二者 有 或者 没有 关联。 例如 , 如果 用户 招标 的 是 其 所在地 特有 的 农产品 , 只有 该 地域 地域 的经营 者 可以 提供 该 商品 , 此种 情况 下 , 该 所在地 可 被 认定 为 的 的 地域 市场。 但 这一 地域 市场 的 界定 并非 是 基于 对 用户 所在地 的 考虑 , 而是 基于 地域 对于 商品 特性 的 影响。反之 , 对于 本案 所涉 设备 , 不 以 单个 用户 所在地 界定 市场 , 亦 并非 是 因为 单个 用户 所在地 不能 用以 确定 市场 , 而是 因为 用户 所在地 不会 对 商品 的 的 相关 特性 产生 影响 从而 影响 交易。 据 据此 , 被告 这一 理由 不能 成立。
被告 二 的 第二 个 理由 为 , 对于 本案 所涉 TETRA 设备 而言 , 投标 中间商 (包商 包商 和 集成 商 的 的 存在 使得 竞争 信息 相对 透明 各地 供应 商 不太 可能 对于 不同 城市 的 最终 用户 进行 进行差别 定价 , 因此 , 各 经营 者 在 全国范围 内。 被告 二 这一 的 的 核心 在于 各地 经营 者 不 具有 定 高价 的 能力。 但 经营 者 是否 有 能力 高价 是 是 中 对于 经营 经营 者 是否 具有 具有支配地位 的 判断 标准。 而 界定 相关 市场 的 目的 目 在于 帮助 被诉 经营 是否 是否 支配地位 ((是否 具有 定 高价 高价 的 能力) , 相关 仅 仅 是 支配地位 的 判断 因素 之一。 被告 二 这一 理由 理由是 在 确定 经营 者 是否 具有 的 的 情况 下 , 反过来 以此 确定 市场。 这一 作法 混淆 了 支配地位 与 相关 市场 之间 的 逻辑 关系。 实际上 , 如果 中间商 的 存在 确 可以 使得 经营 者不可能 具有 定 高价 的 能力 , 则 直接 以此 为由 证明 经营 者 是否 支配地位 即可 , 而 无需 再将 其 纳入 地域 市场 的 界定 中。 此外 , 被告 二 在 其 中 中 认为 因为 经营 者 不会定 高价 , 故 经营 者 是 在 全国范围 内 竞争。 实际上 , 某一 经营 是否 有 定 高价 的 能力 与 该 商品 经营 者 是否 在 全国 竞争 并无 必然 关系 否则 否则 在 被诉 经营 经营 者 被 认定具有 支配地位 的 案件 中 , 其 对应 的 相关 地域 市场 均 不可能 是 全国 市场。 而 这一 结论 显然 是 成立 的 的。
被告 二 的 第三 个 理由 为 用户 在 招标 时 不限 地域 不 要求 本地 中标 业绩 , 在 全国 商品 , 故 应 以 参与 竞争 的 供应 商 的 来源 地 来 界定 相关 地域 市场。 但 基于 前 文 同样 的 来源, 本院 同样 不 认为 对于 供应 商 来源 有 无限制 地域 市场 的 界定 具有 必然 联系。 招标 方 在 招标 时 对于 地域 不 加 , 既 可能 是 由于 地域 因素 不会 影响 商品 交易 , 但 亦 可能 因为 因为 地域因素 所 导致 的 交易 条件 的 不同 会 在 其他 方面 有所 体现 故 无需 单独 设置 招标 条件。 例如 , 如果 招标 商品 是 水泥 而 水泥 产地 不 影响 商品 商品 , 故 招标 文件 中 很 可能 不 限定 地域 地域客观 上 来源于 不同 地域 的 水泥 其 运输 成本 不同 , 且 商品 价格 中 会 占有 较大 比例 , 因此 , 运输 成本 会对 竞争 实质 影响。 但 这一 影响 会 体现 报价 报价 中 因此 因此 , 可能 出现 的情况 是 尽管 招标 文件 中 未 限定 地域 , 但 不同 在 运输 成本 的 的 差别 会 导致 距离 远 的 经营 者 客观 上 难以 在 正常 报价 的 情况 下 中标。 在 此 情况 下 , 地域 因素 实际上 对于 竞争 产生实质性 约束。 因此 , 不能 仅 因 招标 文件 中 未 限制 者 地域 而 当然 认为 其 应 为 全国 市场 , 仍 判断 是否 存在 与 地域 相关 且 可能 影响 交易 的 的。 基于 此 , 被告 二 这一 理由 亦不能 成立。
综 上 , 被告 二 有关 市场 应 为 全国 市场 的 理由 均 不能 成立。
(四) 如果 地域 的 的 界定 具有 必要性 , 如何 界定 本案 的 地域 市场
虽然 本院 认为 双方 用以 支持 其 地域 市场 的 的 理由 成立 , 且 本院 前 中 业已 指出 指出 中 不必 认定 地域 市场 , 但 如果 在 本案 中 地域 市场 的 界定 具有 必要性 , 则 就 结论 而言 , ,本院 认同 被告 二 有关 地域 市场 为 全国 市场 这一 结论 相较 于 成都 市场 , 相关 地域 市场 界定 为 全国 市场 更具 合理 性。
前 文 中 本院 已 指出 , 地域 的 的 界定 需要 考虑 的 是 哪些 与 地域 相关 的 因素 会对 经营 者 及 消费者 之间 的 交易 产生 影响。 情况 情况 下 此类 影响 主要 体现 在 距离 距离 远近 的 不同 所导致 运输 成本 的 差异 , 以及 运输 时间 及 地域 对 商品 的 的 (例如 易 腐烂 的 生鲜 商品) 等。 本案 所涉 商品 属于 类 类 设备 , 运输 时间 生产 地域 对 对 质量 均无 均无。 而 而 就运输 成本 而言 , 虽然 双方 均未 对 运输 成本 , 但 双方 均 认可 本案 涉及 商品 价格 约为 几 千万 , 相 对于 这一 , 双方 均不 认为 运输 成本 在 该 中 属于 属于 需要 考虑 的 因素。 可见 , 来源于 不同 的 的 商品 的 运输 成本 之间 的 差异 对于 竞争 约束 并 无实质 影响。 当然 , 客观 上 很 可能 存在 本案 地域 市场 界定 的 的 其他 因素 , 但 相关 因素 的 引入 通常 需要 基于 双方 当事人 当事人的 举证 及 说理 , 在 双方 当事人 并未 指出 存在 影响 的 的 其他 地域 因素 亦未 进行 相关 的 的 情况 下 , 至少 依据 现有 证据 , 将 相关 相关 地域 市场 界定 全国 全国 市场 相较 于 成都 市场 更为 合理。
此外 , 本院 要 强调 的 是 , 相关 市场 仅 是 判断 支配地位 需要 考虑 的 因素 之一 , 除 相关 市场 外 , 亦 存在 其他 影响 因素 , 其 与 相关 市场 从 不同 角度 影响 支配地位 的 认定 , 而非 通过 影响 相关 市场 的 认定 从而 间接 影响 竞争 约束。 本案 , 即便 地域 市场 的 界定 具有 必要性 , 但 双方 的 一些 理由 (比如 , 原告 所 提出 的 技术 优势 、 被告 所 提出 提出 的 中间商 因素 等) 仍无法 支持 其 主张 , 原因 便 在于 双方 所提 的 的 因素 对于 竞争 约束 的 的 是 直接 影响 , 而非 通过 地域 因素 产生 间接 影响 , 因此 无需 地域 地域 市场 的 认定 中 考虑。 由此可见 , 为 使 案件 的 的整体 分析 框架 更为 清晰 , 不同 因素 产生 影响 的 不同 角度 非常 具有 必要性。
(五) 本案 相关 市场 的 界定
前 文 中 , 本院 已 指出 , 商品 市场 地域 市场 的 界定 并非 在 任何 案件 中 均有 必要 , 在 案件 中 如何 确定 相关 市场 , 仍 需要 围绕 相关 在 垄断 案件 中 中 的 作用 这一 核心 并 结合 案件具体 情形 进行 个案 分析。
在 垄断 案件 中 , 界定 相关 的 的 作用 在于 确定 竞争 的 的 范围 , 通常 情况 下 在 该 范围 内 的 经营 者 之间 相互 具有 竞争 约束。 之所以 一般 均 会将 相关 市场 界定 商品 商品 市场 及 地域 市场 , ,主要原因 在于 具有 竞争 约束 的 经营 者 的 范围 主要 由 商品 及 地域 决定 , 因此 相关 市场 通常 确定 的 是 哪些 地域 的 哪些 商品 的 经营 者 之间 具有 竞争 约束。
尽管如此 , 商品 及 地域 因素 仍然 仅 是 用以 相关 市场 的 的 而已 , 因 界定 相关 的 的 目的 在于 确定 被诉 经营 者 的 竞争 约束 范围 , 故 在 具体 案件 中 被诉 经营 者 者 的 竞争 约束 并非直接 由 商品 及 地域 因素 决定 , 而是 由 其他 因素 所 , 则 此种 情况 下 则 需要 从 其他 角度 对 相关 市场 进行 界定 , 否则 将 难以 对 竞争 约束 作出 判断 判断 本案 即 即 属于 此种 情形。
本案 所涉 商品 为 TETRA 设备 , 此类 设备 的 交易 通过招投标 进行。 对于 招 投标 市场 , 其 其 特点 之一 在于 针对 每次 招标 事件 , 招标 方 通常 会 发布 招标 , , 在 招标 文件 中 会对 投标 资质 及 商品 质量 特性 等 进行 明确 规定。 经营 是否 有 资格 投标 以及 有 有 可能 中标 等均 需要 招标 文件 中 的 具体 要求 进行 判断。 在 此类 市场 , , 要求 对于 参与 参与 竞争 的 经营 者范围 具有 实质 影响 , 而 通常 情况 下 会对 竞争 产生 影响 的 地域 或 商品 因素 , 如果 在 招标 文件 中 未 直接 或 涉及 , 则 很难 在 该 次 投标 中 产生 竞争 约束。 以 本案 为例 , , 虽然双方 均 认可 本案 商品 市场 不仅 涉案 TETRA 设备 , 亦 包括 B-TrunC 设备 , 但 在 涉案 全部 线路 招标 文件 中 均 仅 针对 TETRA 设备 的 情况 下 , , B-TrunC 设备 在 本案 招 投标 市场 中 不会 不会竞争 约束。 同理 , 虽然 通常 情况 下 地域 因素 对 TETRA 设备 的 交易 产生 影响 , 但 如果 招标 文件 中 明确 限定 只 针对 地域 的 地域 的 者 , 则 地域 地域 的 经营 者 同样 不会 对该 地域 地域 的经营 者 产生 竞争 约束。 可见 , 在 招 市场 中 , 商品 及 地域 如何 对 竞争 约束 产生 影响 , 取决于 招标 文件 中 的 具体 规定。
基于 此 , 本院 认为 , 在 招 投标 市场 中 招标 文件 决定 了 参与 的 的 经营 者 范围 , 因 每 一次 招标 事件 均 相应 的 的 文件 , 故 每 一次 单独 的 招 投标 事件 构成 一个 一个 的 的 相关市场。
三 、 被告 二 在 涉案 招 投标 市场 是否 具有 支配地位
(一) 如何 理解 招 投标 市场 中 经营 的 市场 支配地位
反垄断法 第十七 条 第二款 规定 , “本法 所称 市场 支配地位 , 是 指 经营 者 相关 市场 内 具有 能够 控制 商品 价格 、 数量 或者 其他 交易 条件 , 或者 能够 阻碍 、 影响 其他 经营 者 进入相关 市场 能力 的 市场 地位 ”。
该 条款 定 实质 是 对 经营 者 竞争 的 的 一种 客观 描述 , 形式 其 是 控制 控制 商品 价格 、 数量 或者 其他 交易 条件 或者 能够 阻碍 、 影响 其他 经营 者 进入 相关 市场 的 能力 的 , 但 实质 则是 经营 者 所 具有 的 不受 其他 经营 者 竞争 约束 的 能力。 就 结果 而言 具有 这一 这一 的 的 经营 者 的 经营 行为 既 可能 增加 消费者 福利 , 亦 可能 消费者 消费者 福利。 但 鉴于 反垄断法是 从 规 制 经营 行为 的 角度 进行 的 规定 , 而 只有 损害 消费者 的 的 经营 行为 才有 规 制 的 必要 , 故 反垄断法 中 前述 有关 支配地位 的 规定 更 倾向于 损害 消费者 福利 能力 的 角度 , 具体 涉及直接 损害 及 间接 损害 两种 角度。 其中 , 价格 角度 为 角度 , 即 经营 者 有 能力 在 一定 期间 内在 一定 内 内 提高 价格 并 相应 地 减少 商品 产量 , 从而 使 消费者 福利 受损 , 但 其 其 自身所获 利润 不会 减少。 间接 角度 则 是 对 其他 经营 的 的 影响 角度 , 即 该 经营 者 有 能力 或 排除 其他 经营 者 的 竞争。 因 限制 或 排除 竞争 的 最终 结果 客观 上 会 使得 经营 者 在 缺乏竞争 的 情况 下 可以 通过 提高 价格 但 减少 产量 等 方式 保持 其 利润 因此 , 此种 情况 情况 下 同样 有 能力 损害 消费者 消费者 福利
在 对 本案 所涉 相关 市场 的 支配地位 进行 分析 时 , 需要 关注 本案 所 具有 的 招 投标 市场 这一 特点。 与 非 招 投标 相比 , 二者 二者 虽 从 价格 角度 分析 支配地位 , 但 但 在具体 判断 中 却 存在 差别。 在 非 招 市场 中 , 经营 者 会 众多 消费者 , 其 在 提价 后 是否 可以 维持 或 原有 的 的 利润率 , 取决于 众多 消费者 中 有 多少 边际 消费者会 转向 其他 经营 者 从而 导致 产量 减少。 但 招 市场 有所 不同 , 对于 招标 而言 , , 者 所 面对 的 均 是 单一 消费者 , 而非 众多 消费者 , 招标 的 的 商品 数量 通常 是确定 的 , 因此 , 在 招 投标 市场 中 无法 通过 边际 消费者 的 转移 及 产量 的 减少 而 判断 其 支配地位 , 其 需要 考虑 的 是 针对 该 特定 消费者 , 投标 方 是否 在 提高 价格 价格 仍会 仍会 中标, 从而 有 能力 获得 更高 利润。 简言之 , 非 招 投标 市场 中 经营 者 利益 的 是 消费者 数量 的 多少 , 而 在 招 投标 市场 中 则 考虑 的 是 消费者 的 有无。
对 招 投标 市场 中 支配地位 的 认定 , 亦需 从 前述 规定 中 的 的 直接 及 间接 两个 角度 分析。 但 无论 从 任 角度 分析 , 其 得出 的 的 结论 均无 不同 , 即 具有 支配地位 的 的 经营 者在 招标 中 必然会 “中标” , 而 不是 仅 具有 “中标 的 可能性”。 就 价格 这一 直接 角度 而言 , 支配地位 强调 的 是 在 提价 后 维持 或 增加 利润 的 能力 , 投标 者 只有 中标 后才 可能 获得 利润 , 而 的 的 可能性 意味着 其 具有 不 的 的 可能 , 不 中标 也就 不可能 获得 任何 利润 , , , 中标 可能性 不能 认为 该 经营 者 具有 支配地位 能力。 就 排除及 限制 竞争 这一 间接 角度 分析 , 如果 被诉 经营 者 有 排除 或 限制 竞争 , 意味着 其 不受 其他 者 的 的 竞争 约束 , 此种 情况 下 其 亦 必然会 中标。 可见 , 从 任何 角度 分析, 均 会 得出 同样 的 结论。
对于 如何 判断 经营 者 是否 可以 中标 , 下文 本院 会对 原告 所 的 的 市场 份额 及 技术 优势 等 方式 以及 被告 提出 的 中标 概率 的 方式 逐一 分析 , 但 认为 , , 这一 问题 问题 的 判断 中 最为重要 的 依据 仍 是 招标 文件 中 的 相应 要求。 如果 被诉 行为 所 的 的 事件 已经 发生 , 已有 对应 的 招标 文件 可以 使用 , 则 从 从 招标 的 的 角度 进行 分析 , 既 包括 对 经营 者 是否 具有投标 资格 的 分析 , 亦 包括 对 经营 者 可能 的 评分 进行 一定 程度 的 定量 分析 , 以 判断 被诉 经营 者 是否 有 能力 提价 导致 评分 降低 的 的 情况 下 仍然 中标。 此外 , 如果 在 案件 审理 过程 中, 涉案 招标 事件 已有 中标 结果 , 而 被诉 经营 者 并非 者 , 则 此时 无需 进行 任何 分析 即可 当然 得出 该 经营 者 并无 支配地位 的 结论。
此外 , 本院 在前 文 中 已 指出 , 每 一次 招 投标 均 是 一个 的 的 相关 市场 , 因此 , 如果 被诉 行为 处于 状态 , 或者 原告 主张 的 竞争 损害 持续 存在 , 从而 使得 被诉 行为 可能 对 后续 后续多次 招标 事件 产生 影响 , 则 此种 情况 下 , 需要 对 经营 者 在 每次 招标 事件 时 是否 具有 支配地位 分别 评估。 原因 在于 , 在 招 投标 市场 中 每 一次 投标 投标 一次 一次 新 的竞争 , 投标 者 是否 可以 中标 受 招标 要求 、 市场 等 多种 因素 综合 影响 而 在 上 上 投标 中 中标 的 的 者 , 在下 一次 投标 中 很有 可能 因为 要求 的 的 不同 、 经营 者 数量 的 的 变化 以及其 自身 经营 的 原因 等 因素 的 变化 而 不会 中标。 在 此 下 , 针对 每 一次 招 投标 事件 , 均 需要 依据 其 当时 情形 而 重新 支配地位 支配地位 具体 到 本案 , 原告 主张 被诉 行为 竞争 竞争 的 的自 时间 自 2009 年 开始 至 本院 庭审 时 止 , 因此 有 必要 对 上述 期间 每 一次 的 投标 事件 时 评估 的 支配地位 分别 进行 评估。
(二) 原告 有关 被告 二 具有 的 的 理由 是否 成立
本案 中 , 原告 主张 被告 二 在 成都 市场 具有 系 基于 以下 三点 : 被告 二 在 成都 市场 市场 100% 的 市场 份额 ; 三 被告 具有 财力 优势 技术 技术 力 ; 被告 被告 TETRA 设备 在 既有 线路 线路 的中标 为其 带来 的 交换机 互联 的 技术 优势。
虽然 本院 已 认定 本案 中 无需 直接 从 商品 及 地域 角度 相关 市场 , 而 原告 前述 理由 是以 成都 这一 地域 市场 作为 的 的 基础 , 但 考虑 到 界定 及 地域 市场 是 此类 案件 中 的 通常 作法, 原告 以此 为 基础 进行 分析 在情理之中 , 且 部分 部分 理由 招标 要求 相关 , 故 下文 中 本院 仍会 对 理由 理由 评述 , 但 分析 基础 是 每个 招 投标 市场 , 而非 成都 市场。
1. 市场 份额 与 支配地位 的 关系
对于 市场 份额 是否 可 作为 的 评价 指标 , 反垄断法 第十九 条 规定 , 有 下列 情形 之一 的 , 可以 推定 经营 者 具有 市场 支配地位 一 一 一个 经营 者 在 相关 市场 的 市场 份额达到 二 分 之一 的 ; …… ”。 但 第十九 条 第三款 同时 规定 ,“ 被 推定 具有 市场 支配地位 的 经营 者 , 有 证据 证明 不 具有 市场 支配地位 的 , 不 应当 认定 其 具有 市场 支配地位 ”。
市场 份额 是 市场 状况 的 客观 表征 方式 之一 , 而 支配地位 则 对 经营 者 竞争 能力 的 一种 界定 , 二者 既非 同一 角度 界定 的 概念 , 相互 之间 亦 并不 具有 因果 关系。 反垄断法之所以 仍将 二者 相关 联 , 是 因为 的 的 支配地位 能力 需要 具 象 的 外在 表征 以 确定 , 而 市场 份额 是 较易 确定 的 市场 表征 方式 之一。 同时 具有 市场 份额 份额 的 经营 者 相较于 较低 市场 份额 的 经营 者 多数 情况 下 亦会 具有 较强 的 竞争 能力 , 因此 , 市场 份额 可以 作为 竞争 能力 的 表征 方式 之一。
但 在 理解 二者 关系 的 过程 中 , 以下 两点 不容 忽视 : , 较高 的 市场 份额 并不 必然 意味着 经营 者 在 后续 中 中 具有 较强 的 竞争 能力 , 例如 , 经营 者 获得 较高 市场份额 的 原因 可能 是 因为 其 在 相对 较长 的 时间 内 采用 了 低于 价 销售 的 策略 , 但 这一 过低 定价 的 方式 有 可能 使其 在 将来 的 经营 中 无法 实现 赢利 , 而 无法 赢利 的 经营者 显然 不能 认为 其 具有 的 的 竞争 能力。 其二 , 同时 具有 较高 市场 份额 及 较强 竞争 的 的 经营 者 而言 , 决定 其 竞争 能力 的 并非 市场 份额 , 而是 使得 经营 者 占有 较高市场 份额 的 相关 因素 (比如 效率 高 , 成本 低等) 但 市场 竞争 是 动态 的 , 影响 市场 竞争 的 因素 同样 也是 变化 的 , 在 被诉 行为 发生 前 可以 经营 者 者 较强 竞争 竞争 能力 的 因素 ,在 后续 的 竞争 中 并非 必然会 发挥 作用 , 不仅 如此 影响 竞争 的 其他 因素 亦有 可能 出现。 例如 , 如果 被诉 行为 发生 相关 市场 有 三个 经营 者 , 但 在 被诉 行为 发生 时 经营 者 从 三个 增加到 五个 , 因 竞争 的 的 变化 通常 会对 竞争 约束 产生 影响 故 这一 变化 有 可能 导致 被诉 经营 者 原本 的 竞争 优势 在 相当 程度 上 被 抵消 , 情况 下 , 虽然 其 其 在 以往的 竞争 中 具有 较高 市场 份额 , 但 并 不足以 使其 在 竞争 中 必然 具有 支配地位 支配地位。
基于 上述 分析 可知 , 市场 份额 与 支配 之间 的 关系 存在 不同 可能性 , 因此 , 不能 仅仅 因 有 市场 份额 便 当然 认定 经营 者 具有 市场 支配地位。 而 反垄断法 第十九 条 第三款亦 规定 , 市场 份额 在 支配地位 认定 中 亦 具有 “具有” 作用 , 且 这一 推定 可以 反证 推翻。
基于 此 , 在 具体 判断 支配地位 时 , 实际上 真正 需要 的 是 哪些 因素 在 使 经营 者 在 已有 中 具有 较高 市场 份额 的 同时 亦 使 经营 者 在 被诉 行为 发生 时 具有 支配地位 能力。也就是说 , 在 这一 问题 的 认定 上 , 重要 的 并不是 市场 份额 本身 , 而是 高 市场 份额 的 具体 因素 , 以及 相关 因素 在 后续 竞争 中 是否 仍会 发生 作用 如果 这些 这些 因素 仍 继续 发挥 作用 作用, 则 需要 关注 的 是 其所 带来 的 竞争 优势 是否 足以 抵消 所 所 的 负面 作用 , 从而 使得 被诉 经营 者 即便 在 提价 的 情况 下 , 亦 同样 高于 竞争 情况 情况 下 的 利润或者 可以 限制 或 排除 其他 经营 的 的 竞争。
当然 , 市场 份额 与 支配地位 之间 虽然 并无 直接 因果 关系 , 并不 意味着 其 在 案件 中 毫无 作用。 对于 所涉 招 投标 市场 , 这一 数据 在 一些 情况 下 可 作为 初步 证据 使用。至于 具体 如何 使用 , 本院 将 在 下文 中 针对 被告 有关 中标 的 的 理由 时 一并 评述 , 此处 不再 详述。 但 就 而言 , 因 本案 中 受 被诉 行为 影响 的 的 各 招标 事件 已 发生且 已有 中标 结果 , 故 对于 的 的 判断 直接 考虑 招标 要求 经营 者 的 竞争 能力 与 投标 要求 之间 的 匹配 程度 即可 , 市场 份额 在 本案 中 并 无实质 意义。 相应 地 , 原告 基于 市场 份额认为 被告 二 具备 支配地位 的 主张 不能 成立。
2. 财力 及 技术 影响 力 与 支配地位 的 认定
原告 认为 三 被告 的 营收 规模 远超 其他 同 业 经营 者 呈 强劲 增长 态势 , 且 技术 影响 力 巨大 , 这一 因素 导致 被告 具有 市场 支配地位。 但 本院 认为 , 财力 及 技术 影响 力 虽 可能 是导致 经营 者 具有 支配地位 的 原因 之一 , 但 并 不能 因此 认为 只要 财力 及 技术 影响 力 , 其 必然 具有 支配地位 , 二者 之间 具有 因果 关系。 因此 , 即便 原告 有关 被告 财力 及 技术 影响力 的 主张 成立 , 亦 不能 据此 得出 被告 二 具有 市场 支配地位 的 结论。
3. 交换机 互联 的 强制 项 要求 与 支配地位 的 认定
原告 认为 因 在先 地铁 线路 均为 被告 二 中标 , 而 成都 招标 文件 中 要求 后 投标 线路 的 的 需要 与 在先 线路 进行 互联 互通 , 二 二 在 互联 互通 的 的 竞争 优势 , 使得 后续 线路 亦均 亦均由 被告 二 中标 , 故 这一 因素 足以 导致 其 具有 支配地位 原告 认为 上述 技术 优势 体现 为 以下 两 方面 : 其一 , 一些 情况 下 交换机 互联 属于 招标 文件 中 规定 的 招标 方 必须 满足 的 的 强制 项 要求, 因 交换机 互联 只能 在 同一 的 设备 之间 进行 , 故 既有 线路 由 被告 二 中标 的 情况 下 , 后续 线路 只能 由 被告 中标 中标 ; 其二 , 在 情况 下 , 交换机 互联 属于 分 差 差 项 项, 其 具有 高于 其他 互联 的 优势
原告主张在成都4号线、3号线、7号线、10号线、10号线2期地铁线路的招标中,招标文件中强制要求投标设备与既有线路之间进行交换机互联。此外,2号线地铁线路与应急指挥网之间的互联互通,以及5号线、6/11号线、8号线、17/18号线、9号线的地铁线路与COCC之间的互联互通均有相同交换机互联要求。
基于下述分析,本院认为在成都7号线、10号线及10号线2期地铁线路的招标文件中,以及原告主张的全部与COCC相关线路的招标文件中,均不能认定交换机互联属于TETRA设备投标的强制性项要求。但原告有关2、3、4号线路中交换机互联属于强制项要求的主张成立。
在7号线的招标文件中有如下记载“对于已建地铁及10号线和本工程所用的集群系统是不同厂家的产品的系统,……。”10号线的招标文件中记载,“若本工程新建交换机与7号线新设交换机为不同厂家……。”由上述文件中可以看出,招标方并不要求7号线及10号线的投标方与既有线路的中标方为同一厂家,因交换机互联仅可在同一厂家的设备之间实现,在上述线路中标方可以是不同厂家的情况下,交换机互联方式显然并非强制项。在此基础上,因10号线2期为10号线的扩容线,其技术要求需要与10号线相同,因此,在10号线2期中交换机互联同样不是强制项。
对于原告主张的与COCC有强制互联要求的5号线、6/11号线、8号线、17/18号线,其招标文件中的记载为“线路无线调度系统为了接入COCC实现无线调度指挥功能,需要实现下列功能前提:……TETRA系统级互联:……”。因上述内容中使用的用语为“TETRA系统级互联”,且其对何为系统级互联是从功能角度,而非具体互联方式角度进行的限定,因此,上述内容不能当然理解为“交换机互联”这一具体互联方式是强制项要求。退一步讲,即便是可以作此理解,但上述要求是对线路与COCC之间的互联要求,并非地铁线路之间的互联要求,而原告所主张的被告二的技术优势体现在地铁线路之间互联互通。实际上,上述线路招标文件中对于地铁线路间的互联互通方式均有所规定,在该部分规定中仅将交换机互联方式作为打分项,而非强制项要求。基于上述分析可知,招标文件中前述与COCC相关的规定不能理解为地铁线路间的交换机互联方式是强制项要求。
对于原告主张的与COCC有强制互联要求的9号线,原告认可尚无证据证明招标文件中有强制项要求,但认为基于17/18号线的前述规定可推知9号线亦为强制项要求。本院认为,因不同的招标事件中招标文件并非必然相同,在现有证据不能证明17/18号线的前述规定与9号线相同的情况下,原告这一主张不能成立。退一步讲,即便前述规定相同,本院在前文中亦已认定前述规定在17/18号线并非强制项要求。因此,9号线同样不具有强制项要求。
在4号线招标文件中有如下记载,“本系统采用新建交换机的方案,新建交换机将用于3、4号线所有基站,且新建交换机应与既有1、2号线交换机实现互联。”“新建交换机与既有1、2号线交换机完成互联互通后,所有移动终端(手持台和车载台)应可在集群设备覆盖范围内自由无缝漫游,并实现集群的所有功能。”3号线的要求则是“本工程系统采用共享4号线中心交换机的方案,与已建线路和后续线路之间的互联互通将通过4号线中心交换机实现。”在2号线招标文件中有如下记载:“成都地铁2号线专用无线中心交换机必须实现与成都市政应急网无线中心交换机的互联互通。”由上述规定可以看出4号线及2号线的招标文件中均仅涉及交换机互联的要求,故上述线路中交换机互联的要求属于强制项。被告对此亦并不否认。3号线是4号线的扩容线,其具有相同的技术要求,故在3号线中该要求亦是强制项。
综上,在原告主张具有强制项的线路中,2、3、4号线有交换机互联的强制要求,其中3、4号线针对的是与既有地铁线路之间,而2号线针对的是与市政应急网之间。因双方当事人均认可无论3、4号线所针对的既有地铁线路,还是2号线针对的是既有市政应急网,其中标方均是被告二,且亦认可交换机互联仅适用于同一厂家的设备之间,故上述强制规定使得2、3、4号线的中标方仅可能是被告二。据此,在2、3、4号线的招标事件发生时,被告二具有市场支配地位。但原告所主张的其他具有强制项要求的线路,无法在招标文件中看出具有强制项要求,故无法据此认为被告二具有支配地位。
4. 交换机 互联 的 评分 项 要求 与 支配地位 的 认定
原告主张存在分差项的线路为5、6/11、8、17/18、9号线,双方均认可交换机互联方式所带来的分数优势在上述线路中有所不同,其幅度为百分中的0.2-1.5分之间。前文中本院已提到,被告二是否会仅仅因此而具有支配地位,取决于上述分差是否足以导致被告二中标。而对一问题的判断,既要考虑上述分差的具体数值,亦要考虑涉案招标事件的特点。与通常的招投标事件相同,本案所涉招标事件同样以最终投标的总分数作为判断是否中标的标准。涉案招标事件包括技术包及商业包,TETRA设备是技术包的一部分,本案中原告所主张的互联上的技术优势仅属于该TETRA设备的一个具体评分项,而无论是TETRA设备的其他功能,还是该设备以外的其他部分均有各自对应的评分标准。这一情形意味着,在全部评分项中,被告二可能影响的仅是其中的一个设备,而在该设备中,其亦仅能影响众多打分项中的一项。基于此,被告二的这一分差优势是否可以一直保持至最终的投标文件中,受其他各项评分的影响。在这一分差优势仅在百分中占0.2-1.5的情况下,无法看出被告二这一优势必然维持至最后以至中标,因此,这一互联互通的分数优势不足以使得被告二具有支配地位。
退一步 讲 , 即便 这个 分 差 项 有助于 被告 二 中标 但 在 招 投标 中 , 具有 支配地位 的 一个 表现 是 经营 者 有 能力 不受 其他 经营 者 竞争 约束 而 提高 价格 的 的 情况 下 仍然 中标。 不能 忽视 的 是 , 报价 亦 是 招标 文件 中 的 打分 项 之一 , 高价 会使 分数 相应 扣减。 因 交换机 互联 带来 的 优势 仅 在 0.2-1.5 分 之间 , 因此 一旦 因 高价导致 分数 被 扣减 , 上述 技术 分 差 优势 极易 被 抵消 其 竞争 优势 将 不复存在 , 相应 地 , 其 不仅 不会 因此 而 获得 利润 , 甚至 有 可能 因此 而 不会 中标。 可见 , , 从这一 角度 分析 无法 认定 该 差 项 项 导致 被告 二 具有 支配地位。
综上可知,在原告认为被告二具有支配地位的各理由中,市场份额、资金优势及技术影响力、交换机互联的分差优势等理由均无法证明被告二在各招标事件中具有支配地位,但交换机互联的强制要求足以使被告二具有支配地位。因2、3、4号线的招标文件中交换机互联是强制项,而既有线路系被告二中标,故在2、3、4号线的招标事件发生时,被告二具有市场支配地位。因上述三条线路均在被诉线路范围内,故该支配地位的认定对于后续的认定可能会产生影响。
(三) 被告 二 以 中标 概率 判断 的 方法 是否 合理
被告 二 认为 在 招 投标 市场 中 应 采用 中标 概率 判断。 大致 方法 是 先 出 出 已 招标 的 的 中标 概率 (即 中标 数量 与 投标 的 的 比值) , 依据 这一 概率 对 未来 招标 事件 的 中标 概率进行 推算。 其中 , 对于 招标 数据 及 中标 , 其 采用 的 是 招标 及 中标 事件 的 数据 而非 线路 数据 , 二者 区别 在于 当 两条 或 两条 以上 线路 同时 投标 投标 , 上述 线路 被 被 一个 一个 事件计算。 此外 , 被告 二 依据 经营 数量 的 不同 区分 时间 段 对 中标 概率 进行 了 分别 计算。
相较 于 原告 所 采用 的 市场 份额 , 在 招 投标 市场 , 采用 中标 概率 的 方法 看起来 更为 合理。 因 经营 者 是否 有 限制 或 排除 其他 经营 经营 的 的 竞争 , 最终 会 体现 在 中标 结果 上 , ,而 中标 概率 是以 中标 结果 为 依据 的 的 计算。 虽然 市场 份额 同样 招 投标 数据 进行 计算 计算 但 相较 于 市场 份额 , 中标 概率 会 考虑 到 招 投标 的 的 一些 特性。 比如 , 考虑 到 通常 通常 情况下 , 如果 同一 招标 事件 包括 多 条 线路 , 较大 可能性 同 一家 投标 方 , , 故 被告 中 采用 了 招标 事件 , 而非 招标 线路 作为 数据 基础。 在 市场 份额 的 的 计算 方式 中 , 招标 招标 线路与 招标 事件 之间 的 区分 可能 不会 被 考虑 在内 , 而 这一 差别 对于 结论 会有 一定 影响。
尽管 存在 上述 不同 , 但 本院 仍 认为 二者 无实质 区别 , 其 均 仅 是 说明 经营 者 竞争 能力 的 一种 外在 表征 方式 而已 , 而 真正 影响 竞争 能力 的 并非 这些 表征 , 而是 与竞争 相关 的 因素 (比如 效率 高 , 成本 低等)。 , 中标 结果 亦 与 招标 要求 之间 具有 的 的 关系。 因此 , 以往 中标 事件 的 概率 对 之后 的 投标 是否 有影响 并不 取决于 概率 数据本身 , 而是 取决于 影响 概率 的 因素 有无 变化 及其 与 后续 招标 的 匹配 程度。 例如 , 即便 以往 的 中标 概率 很低 , 但 该 经营 可能 可能 因其 是 符合 后续 事件 事件 的 招标 文件 中 某一 要求 的 唯一 经营 者 而 当然 中标。 同理 , 以往 的 中标 概率 很高 , 该 经营 者 同样 可能 因为 相关 竞争 竞争 的 的 变化 而 在 后续 招标 中 中标。 因此 , 以往 的 的 中标 概率 与 后续 是否中标 并无 必然 联系 , 相应 地 , 其 与 支配地位 亦无 必然 联系
实际上 , 虽然 被告 二 主张 应 以 中标 来 衡量 支配地位 , 但 其 不能 充分 说明 被诉 行为 发生 的 的 中标 概率 与 发生 后 招标 事件 的 中标 结果 之间 的 关系 , 而 即便 对于 被诉 行为 发生 发生前 的 中标 概率 , 被告 二 亦无 明确 的 观点 说明 何种 范围 的 的 中标 概率 可 被 认定 具有 支配地位 , 而 仅 是 在 计算 市场 市场 中标 概率 的 情况 下 得出 得出 50% 以下 的 概率 从而 主张 其 其 不具有 支配地位。 这 说明 如果 仅 使用 数据 以 证明 支配地位 而不 考虑 数据 背后 的 影响 因素 , 实践 中 难以 发挥 实际 作用。
本院 认为 , 无论 是 原告 的 的 市场 份额 , 还是 被告 二 的 的 中标 概率 , 其 作用 均不 数值 确定 特定 数值 与 支配地位 的 的 对应 关系 , 而 在于 某些 情况 下 , 将 其 作为 初步 证据使用。 前 文 中 本院 已 提及 , 如果 在 案件 审理 中 , 被诉 行为 所 的 的 招标 项目 已 发生 , 则可 采用 招标 文件 及 中标 结果 作为 直接 证据 支配地位。。 但 在 案件 案件 起诉 至 审结期间 , 后续 招标 事件 均未 发生 , 以至于 并无 直接 证据 可用 则 市场 份额 及 中标 概率 可 作为 间接 证据 使用。 在 此 情况 下 , 真正 影响 中标 能力 的 的 亦非 市场 份额 及 中标 概率 本身 , 而 而是 其所 代表 的 各种 具体 竞争 能力。 但 在 市场 份额 中标 概率 很高 的 情况 下 , 通常 可以 推定 被诉 经营 具有 具有 很高 的 竞争 能力 , 并进 而 推定 其 具有 中标 能力 , 如果 被诉 经营者 否认 这一 推定 , 则 需要 承担 相应 举证 责任。 , 如果 市场 份额 及 中标 概率 较低 , 则 此时 举证 责任 原告 原告 承担 原告 需要 说明 为何 在 此 情况 下 仍 认为 该 经营 者 具有 中标 中标 能力。
虽然 市场 份额 与 中标 概率 均 可以 作为 初步 证据 使用 , 基于 前 文 所提 及 的 的 的 , 中标 概率 因 会 考虑 到 招 市场 中 的 的 一些 特点 , 从而 相较 市场 份额 具有 的 的 证明 力。 此外, 无论 是 市场 份额 还是 中标 概率 , 均应 在 计算 方法 数据 采集 方面 合理 性 , 以 确保 可以 相对 客观 地 反映 竞争 情形 以 以 的 的 的 为例 为例 因 概率 的 的 计算 通常 需要 较大 的 的 基础数据 , 故 如果 仅以 成都 市场 现有 十 几个 招标 作为 基础 数据 , 将 计算 出 客观 的 中标 的 概率。 此外 , 在 选取 招标 事件 的 具体 时间 段 时 , 考虑 竞争 竞争 情形 的 相似 性。 本案 本案 中, 被告 依据 经营 者 数量 的 不同 而 区 分为 不同 时间 段 中标 概率 进行 分别 计算 即 是 基于 这一 考虑 , 仅 考虑 这一 因素 尚 不能 充分 反映 竞争 情形 的 相似 性。
综 上 , 虽然 市场 份额 与 中标 概率 在 特定 情况 下 作为 初步 证据 使用 , 但因 本案 所涉 招标 事件 实际 发生 , 中标 结果 以及 招标 文件 均可 作为 直接 证据 分析 被告 的 中标 能力 , 且 本院亦已 基于 招标 文件 认定 被告 二 在 2、3、4 号 线 的 招标 事件 发生 时 具有 市场 支配地位 , 故 中标 概率 在 本案 中 已无 适用 必要。
四 、 被诉 行为 是否 构成 反垄断法 第十七 条 第一 第 (四) 项 规定 的 限定 交易 行为
反垄断法 第十七 条 第一 款 规定 , “禁止 具有 市场 支配地位 的 经营 者 从事 下列 滥用 市场 的 的 行为 : …… (四) 没有 正当 理由 , 限定 交易 相对 人 只能 与其 进行 交易 或者 只能 与其 指定 的 经营 者 进行 交易… …… ”
原告 认为 被告 二 利用 其 交换机 的 优势 限定 了 成都 地铁 招标 仅 与其 交易 , 其 具体 表现 包括 : 其一 , 白皮书 表示 从 单一 单一 供应 商 ET TETRA 设备 可以 使用 系统 内部 端口 从而 获得 更好 的 的 功能性能 和 安全 保障 , 通过 互联 互通 将 不同 厂商 系统 起来 则 无法 实现 相同 的 的 功能 、 性能 和 安全 保障 ; 其二 被告 二 给 客户 出具 的 的 制造 厂商 说明 函》 中 表示 原告 系统 不能 接入 被告二 的 TETRA 设备 系统 , 系统 应 具备 的 功能 和 性能 无法 实现 ; 三 , 对于 ET TETRA 标准 中 所 规定 的 ISI 互联 方式 , 被告 二 在 国内 并未 推进 研发 及 及 实际 应用。
上述 被诉 行为 构成 限定 交易 的 的 之一 是 被诉 行为 中 可以 或 间接 看出 被告 二 具有 要求 成都 方 仅 与其 进行 交易 的 的 表示。 但 上述 情形 均 均 涉及 成都 成都 地铁 方 方, 亦未 涉及 成都 地铁 , 且 行为 相对 人 亦均 非 成都 招标 方 , 因此 无法 被告 被告 有 限定 地铁 方 与其 交易 的 的 表示。 相应 地 , 其 不可能 限定 限定 成都 方 仅 仅 与其 的 的客观 后果。 据此 , 原告 有关 被诉 行为 限定 交易 的 主张 不能 成立。
五 、 被诉 行为 是否 构成 反垄断法 第十七 条 第一 第 (三) 项 规定 的 拒绝 交易 行为
反垄断法 第十七 条 第一 款 规定 , “禁止 具有 市场 支配地位 的 经营 者 从事 下列 滥用 市场 的 的 行为 : …… (三) 没有 正当 理由 , 拒绝 交易 交易 人 进行 交易 交易 ……”
因 反垄断法 的 立法 目的 在于 保护 消费者 福利 , 而非 经营 福利 , 故 经营 者 实施 了 拒绝 交易 行为 仅 是 上述 条款 的 构成 要件 之一 , 其 同时 该 行为 具有 损害 消费者 福利 福利 的 后果。如果 拒绝 交易 行为 客观 上 具有 排除 或 限制 的 的 后果 , 则 通常 可以 其 其 了 消费者 消费者 福利 属于 反垄断法 所 规 制 的 行为。 反之 , 即便 具有 交易 行为 , 亦不 违反 违反 上述 规定。
原告 主张 的 拒绝 交易 行为 包括 两 部分 : 前述 限定 交易 的 全部 被诉 行为 ; 二 二 拒绝 向 原告 原告 开放 API 端口 的 行为。 对于 第一 行为 行为 , 原告 原告 其 其 为 交易 一方 , 而 前述 限定 交易 行为 中, 无论 是 白皮书 , 还是 其 向 客户 出具 的 说明 函 , 均 无法 看出 原告 有关 , 更 看 不出 任何 与 原告 所称 交易 的 的 内容 , 故 上述 行为 不可能 构成 拒绝 行为 行为。 至于 被告二 是否 积极 推动 ISI 技术 的 研发 及 应用 亦 同样 与 所称 交易 无关 , 亦 不可能 构成 反垄断法 中 所 的 的 拒绝 交易 行为。 基于 此 , 下文 本院 将 仅对 被告 二 拒绝 开放 开放 API 端口的 行为 是否 构成 拒绝 交易 行为 进行 评述。
开放 拒绝 开放 API 端口 的 行为 构成 拒绝 交易 行为 至少 需要 符合 要件 : 被告 二 拒绝 了 原告 开放 开放 API 端口 的 要求 ; 该 拒绝 行为 产生 了 排除 或 限制 竞争 的 后果 ; 被诉 行为 不 存在 正当 理由。。
(一) 被告 二 是否 拒绝 原告 开放 API 端口 的 要求
拒绝交易行为的构成前提之一是原告提出过交易的意思表示,因原告主张拒绝开放端口行为发生的时间起点为2017年8月,该交易针对的是成都地铁招标事件,故判断原告是否有过交易的意思表示需要同时考虑上述时间及地域因素。但现有证据显示,原告最早仅提出开放上海、北京的API端口,提及成都地铁端口的时间是本案诉讼中的2019年2月19日。虽然针对原告这一意思表示,被告二并未回复,但依据被告二在本案诉讼中的陈述可知,针对该意思表示,其态度与之前针对上海、北京地铁的相应回复并无不同。因此,可以认定被告二拒绝了原告进行交易的意思表示。只是该拒绝行为的发生时间不会早于原告邮件的发送时间2019年2月19日,而非原告主张的2017年。
(二) 被诉 行为 是否 足以 产生 排除 或 竞争 的 后果
如果 被诉 行为 的 存在 使得 其他 经营 者 无法 参与 投标 , 即便 投标 亦 无法 中标 , 则 可以 认为 被诉 产生 了 排除 或 限制 竞争 竞争 的 后果。
开放 中 , 原告 之所以 认为 被告 二 有义务 开放 API 端口 进行 互联 , 原因 该 互联 方式 具有 交换机 互联 的 的 项 功能 功能 , 采用 API 端口 互联 方式 可 抵消 被告 交换机 互联 带来 的 竞争 优势 , 使得 其他 其他 经营者 将 具有 中标 可能性。 此 主张 , 原告 首先 需要 证明 API 互联 方式 可以 具有 前述 9 项 功能。
证明 证明 API 端口 互联 方案 可 的 的 功能 , 原告 提交 了 深圳 市 地铁 6 号 线 2 期 及 10 号 线 无线 通信 系统 设备 及 服务 采购 项目 招标 文件 、 与 空 客 公司 签署 签署 的 二次 开发 协议 、 名 名为 《基于 调度 的 的 多 厂家 TETRA 无线 系统 互联 互通 方案》 的 文章。
对于深圳地铁6号线2期及10号线,原告认为在深圳地铁的既有线路中,同时存在原告及欧宇航公司的TETRA设备,因此需要解决不同厂家的TETRA设备在不同地铁线路之间的互联互通问题,而前述线路中采用API端口方式解决了不同厂家设备的互联问题。本院认为,对这一问题的认定不能脱离招标文件中的要求。6号线2期及10号线招标文件中的相应要求是,“通过NOCC工程分别设设置一台欧宇航公司及原告的集群交换机对接各自的既有线路,两台集群交换机间通过互联互通网关实现两个系统间的互联互通。”其对于投标人的要求则是,“其应结合NOCC专用无线通信互联互通方案实现与既有线基本互联互通。”可见,在上述线路中,招标文件的要求是通过NOCC实现不同厂家的设备在既有线路之间的互联,而非直接使得不同厂家的设备在既有线路之间直接相联,原告亦认可不同厂家之间的TETRA设备是通过NOCC进行的互联互通。基于此,上述证据无法说明采用了API方式解决了不同厂家设备在不同地铁线路之间直接互联的问题。同理,原告提交的二次开发协议同样无法看出其涉及的是前述问题。而原告提交的文章同样涉及的是深圳地铁中NOCC项目中的具体运用,亦与原告的证明目的无关。综上,原告有关API端口互联方式已被用于深圳地铁不同线路的不同厂家设备之间的互联互通的主张不能成立,相应地,其亦无法实现原告所主张的9项功能。
, 现有 证据 表明 , API 端口 方式 并 不能解决 不同 厂家 设备 各 地铁 线路 的 的 的 互联 互通 互通 , 而 招标 文件 中 要求 的 交换机 互联 方式 解决 的 是 各 地铁 线路 ET TETRA 设备 之间 直接 互联 问题 , ,了 即便 被告 二 向 原告 提供 了 API 端口 , 原告 的 竞争 能力 亦 不会 因此 而 有所 提高 , 相应 地 , 被告 二 拒绝 原告 交易 的 意思 表示 , 亦 不会 对其 竞争 能力 有所 影响 , 从而 不会 造成 排除 或 限制 的 的 结果。
(三) 被告 二 是否 具有 正当 理由
因 被诉 行为 即便 会 造成 排除 或 限制 的 的 , 但 如果 被告 合理 理由 , 其 亦未 违反 前述 规定 , 故 在 被告 提出 相关 抗辩 主张 主张 的 情况 下 , 本院 对此 作 如下 评述。
1. 被告 二 有关 存在 其他 替代 技术 手段 的 理由 是否 成立
即便 二 认为 即便 API 端口 的 方案 可行 , 目前 至少 存在 以下 三种 替代 方案 ISI 方式 、 终端 互联 方式 以及 东方 通信 公司 的 网关 互联 方式。
如果 原告 有关 开放 API 端口 的 主张 具有 合理 性 , 则 客观 上 存在 该 方案 的 替代 方案 , 否则 被告 二 将 无 义务 进行 该 交易。 需要 指出 的 是 , 判断 上述 方案 是否 可以 作为 替代 方案 , ,比 对 的 是 现有 证据 可 证明 的 API 方案 可 达到 的 功能 , 而非 原告 所 的 的 功能。 鉴于 本院 在前 文 中 已 认定 原告 现有 证据 无法 无法 看出 API 端口 互联 方式 客观 上 可 被 被 用于 地铁 不同 线路 之间 的 互联 互通 , 故 无论 被告 二 主张 的 上述 三种 方案 是否 可 用于 地铁 不同 线路 之间 的 互联 互通 , 其 实际上 均已 构成 替代 替代 方案。
当然 , 现有 证据 可以 看出 , 上述 三种 方案 均 具有 可行性 其中 , 双方 认可 终端 互联 的 方式 属于 不同 厂家 TETRA 设备 间 实现 地铁 线路 间 互联 互通 的 常见 互联 方式 之一 。ISI 互联 方式 在技术上 已 通过 认证 , 且 已 在 欧洲 国家 的 政务 网 小 范围 使用。 东方 通信 公司 的 网关 互联 方式 , 虽然 被告 证据 中 看出 其 其 具体 如何 , 但 至少 现有 证据 显示 其 已 已 实际应用。 上述 情形 说明 , 三种 方案 在 技术上 均 具有 , 相较 于 技术上 无法 确定 具有 具有 的 的 API 方案 而言 , 其 均 构成 替代 方案。
退一步 讲 , 即便 采用 API 端口 的 方式 在 技术上 具有 可行性 , 原告 认可 ISI 互联 方式 可 实现 其所 主张 的 交换机 互联 方式 的 全部 9 项 功能 , 可见 , 相较 于 于 API 端口 互联 方式 , ISI 方式在 技术上 具有 可替代性。 原告 虽 ISI 方式 并未 进入 商用 , 现有 证据 至少 可以 证明 ISI 方式 已 在 两个 国家 的 政务 网上 有 小 规模 使用 , 相较 于 证据 证明 已 被 实际使用 的 API 端口 互联 方式 , ISI 方式 亦 具有 优势。
综 上 , 无论 从 任何 分析 , 原告 所 主张 的 API 互联 方式 均 存在 替代 手段 被告 被告 二 相关 成立 成立
2. 被告 二 有关 其 与 原告 并非 上 企业 , 不可能 存在 拒绝 交易 行为 的 理由 是否 成立
被告 二 认为 原 被告 双方 属于 同 业 经营 者 , 不是 下游 关系 , 不可能 属于 双方 , 相应 地 , 不可能 存在 拒绝 交易 行为。 但 本院 则 认为 , 是否 构成 反垄断法 中 的 的 交易 双方 与 双方是否 属于 上 下游 经营 者 并无 必然 联系。 反垄断法 拒绝 交易 的 的 目的 在于 避免 出现 因为 拒绝 交易 行为 而 产生 的 排除 竞争 损害 消费者 福利 的 后果。 因此 , 可能 产生 上述 后果 的 交易 行为 均 可以适用 这一 条款 调整 , 而非 仅限 上 上 经营 者 之间 的 交易。
本案 中 , 虽然 双方 均为 TETRA 设备 的 经营 者 , 不会 产生 针对 该 的 的 交易 行为 , 但这 并不 妨碍 在 满足 一定 条件 的 情况 下 , 双方 存在 其他 相关 交易 行为 , 拒绝 此类 此类 交易 可能 会造成 消费者 福利 的 损害。 对于 原告 所 主张 的 API 端口 的 许可 交易 , 则 可能 属于 这一 情形 情形 只是 其 需要 满足 一系列 前提 条件。 具体 而言 , 在 互联 互通 属于 招标 强制 强制 项 的 情况 下如果 如果 API 端口 互联 方式 的 达到 的 功能 与 交换机 互联 相同 且 其他 替代 方案 , 如果 如果 API 端口 互联 方式 在 招标 文件 中 被 与 交换机 互联 同等 对待 , 且 原告 明确 向 被告 二 提出 了 了 具体 的 开放 API 端口的 请求 及 可行 方案 , 而 API 端口 的 相关 知识产权 由 被告 二 享有 该 许可 不会 实质性 损害 其 产品 销售 利益 及 许可 利益 , 则 此种 情况 下 如果 被告 无正当理由 拒绝 将该 端口 开放 给包括 原告 在内 的 其他 经营 者 , 将 存在 损害 消费者 福利 的 可能性。 在 情况 下 , , 双方 针对 针对 开放 API 端口 而 的 的 许可 交易 亦 属于 条款 条款 所 所 规定 的 被 的 的 的 , 而 而 如果 被告二 拒绝 该 交易 , 则 有 可能 违反 反垄断法 第十七 条 (三) 的 的 规定。 据此 , 被告 二 上述 主张 不能 成立 , 本院 不予 支持。
3. 被告 二 有关 API 端口 涉及 知识产权 , 且 该 知识产权 属于 被告 二 , 故 不 具有 交易 可行性 的 理由 是否 成立
知识产权 许可 与 滥用 行为 之间 具有 的 关系 , 通常 被 关注 的 角度 是 能否 做到 以及 如何 做到 既 保护 福利 亦不 损害 创新。 对该 问题 的 的 分析 可 着眼 于 知识产权 许可 会 在多大程度上 影响 创新 为 权利 人 的 的 市场 利益。 如果 创新 的 的 的 市场 利益 会 因 对 其他 经营 者 的 许可 而 受到 实质性 影响 , 则 知识产权 人 较易 产生 创新 不如 许可 许可 的 想法 ,并进 而 影响 后续 创新 的 积极 性。 但 反之 则 未必。
对于 到 本案 , 对于 API 端口 本身 的 许可 问题 , 可 从 许可 对于 被告 利益 的 损害 及 消费者 福利 的 增加 角度 进行 测算 及 评估 , 不能 当然 认为 只要 涉及 知识产权 的 内容 即 不 存在 许可 许可 的 可能性如果 具体 而言 , 如果 API 端口 的 许可 在 技术上 及 商业 上 行 , 亦不 存在 被告 二 所提 的 的 安全 性 等 缺陷 , 且 该 部分 信息 仅 涉及 TETRA 设备 技术 方案 中 很小 比例 的 信息 ,则 因其 既不 构成 单独 的 技术 方案 , 亦不 属于 可以 独立 的 的 产品 , 从而 不会 对于 知识产权 权利 的 的 两个 主要 利益 来源 (即 许可 市场 及 商品 销售 市场 构成 构成 有效 竞争 , 则 在 此情况 下 , 如果 其 同时 对于 消费者 福利 显 著 提升 , 其 并非 不 具有 许可 的 可能性。
在 API 端口 确 有 许可 的 的 情况 下 , 尽管 被告 二 无权 原告 使用 , 但 因其 竞争 优势 与 该 端口 的 使用 相关 , 且 该 端口 的 权利 人 为其 在 美国 的 关联 公司 , 因此 , 其 有 有义务 为 原告 与 权利 人 的 的 提供 协助。 否则 将 意味着 虽然 基于 反垄断法 的 规定 有 权利 获得 该 端口 信息 , 但因 权利 人 涉案 商品 商品 中 的 的 经营 者 而 不受 反垄断法该 规定 约束 , 导致 实际上 原告 可能 仍然 无法 获得 许可。 被告 二 应 如何 协助 双方 进行 谈判 , 需要 结合 具体 进行 进行 分析 因 本案 中 尚未 涉及 此 部分 事实 , 故 本院 对此 无法 发表 进一步 观点 观点。
基于 此 , 如果 被告 二 有义务 向 原告 提供 API 端口 许可 , 则 被告 不能 仅以 其 涉及 知识产权 且 其 并非 权利 人为 由 拒绝 交易 被告 二 的 的 相关 主张 不能 成立 , 本院 不予 支持。
地铁 , 虽然 被告 拒绝 了 有关 开放 成都 地铁 API API 端口 的 意思 表示 , 该 行为 的 发生 时间 并非 原告 主张 的 年 , , 不会 早 于 原告 发 邮件 的 时间 2017 年 2019 月 2 日 日尽管 被告 实施 了 上述 拒绝 行为 , 但 该 行为 导致 排除 及 限制 的 的 后果 , 且 被告 具有 正当 理由 , 据此 , 原告 被诉 行为 违反 违反 反垄断法 第十七 第一 款 款 第 (三项 规定 的 主张 不能 成立。
六 、 假定 被诉 行为 构成 滥用 市场 行为 , 原告 有关 赔偿 数额 的 计算 是否 合理
因 被诉 行为 构成 滥用 市场 支配地位 行为 仅 说明 其 对 消费者 造成 了 损害 , 而 损害 消费者 福利 并不 必然 意味着 经营 者 福利 因为 行为 而 受到 损害 损害 , 尤其 特定 经营 者 福利 , , 故 在具体 案件 中 , 原告 如欲 获得 赔偿 , 亦 需要 进一步 滥用 行为 对其 的 的 损害。 在 这一 过程 中 需要 区分 滥用 行为 全部 经营 者 福利 的 的 损害 与 特定 经营 者 的 福利 损害 , 同时 , 需要 需要 注意经营 者 福利 的 损害 是否 可能 传导 到 消费者 , 对于 可 传导 给 的 福利 损害 , 经营 者 不应 获得 赔偿。
原告 在 本案 中 对于 损失 的 计算 采用 如下 方式 : 首先 依据 经营 者 数量 的 不同 (分别 为 二 、 三 、 四 、 经营 经营) 区 分为 四个 不同 时间 段 , 对于 每个 时间 段 的 经济 损失单独 计算 , 再将 各 时间 段 经济 损失 获得 最终 数额。 其中 , 时间 段 经济 损失 = 每条 线路 设备 价格 × 线路 数量 × (原告 原有 中标 概率 - 被诉 行为 后 的 中标 概率) ×利润率。 需要 指出 的 是 , 在 第 一个 时间 段 中 , 原告 仅 是 经营 者 欧 宇航 公司 的 代理商 , 故 在 上述 公式 中 的 利润率 并非 经营 者 的 利润率 , 而是 作为 代理商 的利润率。 此外 , 因 原告 的 的 滥用 行为 有 两项 , 拒绝 交易 时间 始于 年 2017 月 9 月 , 其 与 至 至 该 时间 之后 的 限制 交易 的 时间 段 重合 , 为 避免 重复 赔偿 , 其 对于 该 时间之后 的 损失 仅 计算 一次。
原告 的 上述 计算 方式 既 存在 合理 的 地方 , 亦 存在 不合理 之 处 其 其 之 处 主要 体现 在 对于 单个 时间 段 损失 数额 的 计算 方法 上 , 具体 包括 包括 :
其一 , 该 方法 中 比较 了 存在 及 不 存在 滥用 两种 情况 下 中标 之 差 用以 计算 滥用 行为 导致 的 损失。 在 滥用 市场 支配地位 的 案件 中 , 被告 需要 赔偿 的 并非 是 原告 在 竞争 中 中的 一切 损失 , 而 仅 是 原告 因 被诉 滥用 行为 直接 受到 的 损失。 这 也就 意味着 需要 比较 存在 与 不 滥用 行为 两种 情况 下 经营 者 所获 利润 之 差。 在 招 投标 案件 中 , ,如果 不 存在 滥用 行为 , 原告 具有 中标 可能性 , 故 中标 概率 , 但 有 滥用 行为 的 的 情况 下 , 其 不 具有 中标 的 可能性 , 因此 , 二者 之 可计算 可计算 原告 滥用 行为 而 而 的 的 经济损失。
其二 , 该 方法 采用 的 计算 公式 具有 合理 性。 该 方法 计算 出 每个 时间 的 的 中标 概率 差 的 基础 上 , 通过 将 商品 、 利润率 利润率 及 每个 段 段 的 概率 差 相乘 以 得出在 每个 时间 段 经营 者 因 中标 概率 降低 可能 损失 的 利润 , 并将 每个 时间 的 的 利润 损失 相 加以 得到 最终 的 损失 金额。 如果 上述 参数 的 选取 或 计算 具有 合理 性 , 则 这一 计算 方式 方式可以 较为 合理 地 计算 出 经营 者 基于 概率 的 变化 而 导致 的 利润 的 降低。 虽然 这一 计算 公式 并未 看出 对 损失 传导 的 的 考虑 , 但 在 本案 招 投标 投标 市场 , , 如果 被诉 行为构成 滥用 行为 , 原告 将 无法 中标 , 而 无法 中标 的 情况 下 , 原告 因此 而 受到 的 损失 不可能 传递 给 消费者 , 因此 , 本案 中 无需 考虑 损失 传导 因素。
尽管 原告 上述 计算 方式 具有 合理 性 , 亦 至少 存在 如下 不合理 之 处 :
其一 , 原告 对 无 滥用 行为 情况 下 概率 的 计算 方法 不合理。 虽然 本案 中原 被告 被告 均 使用 了 中标 概率 , 但 二者 所 使用 的 中标 概率 无论 是 证明 目的 还是 计算 方法 均有 所 不同 不同。被告 二 采用 中标 概率 的 目的 在于 证明 其 不 具有 支配地位 , 的 是 被告 二 在 全国范围 内 的 全部 中标 项目 占 全国 全部 招标 事件 的 比例。 原告 则 用 此 来 证明 损失 , 其 作法 是 依据 经营 经营数量 计算 平均值 , 并 因 原告 在 经营 者 竞争 竞争 能力 平均值 而 在 该 平均值 基础 上 进行 小幅 上调 例如 例如 如果 市场 上 存在 三个 经营 者 , 则 中标 概率 平均值 是 三分之一, 原告 的 中标 概率 为 40%。 原告 这一 方法 的 问题 在于 , 仅仅 经营 者 数量 不能 合理 合理 地 客观 的 中标 概率。 本院 在前 文 中 已 指出 招标 文件 中 的 要求 与 中标 可能性 密切 相关 相关, 在 测算 中标 概率 时 对 这些 因素 不能 忽视。 虽然 在 计算 其 自身 中标 概率 时 在 平均值 上 进行 了 小幅 上调 , 但 这一 调整 幅度 亦 无法 看出 其 招标 招标 及各 经营 经营 者 竞争 能力 之间 的 关系。
其二 , 以 经营 者 的 的 不同 区分 时间 段 的 作法 并 不合理。 原告 会 区分 区分 时间 段 分别 计算 损失 是 考虑 了 不同 时间 段 竞争 情形 的 不同 会对 中标 概率 产生 影响 , 但 前 文 中 本 本院 已 指出 , 经营 者 是否 中标 直接 受 每 一次 招标 中 相关 要求 所 , 而 而 每 一次 的 的 招标 要求 均有 所 不同 , 因此 , 需要 针对 被诉 涉及 的 的 每条 线路 分别 测算 其中 标 概率 概率。
其 三 , 在 第 一个 时间 段 中 , 原告 并非 者 , 仅 系 欧 公司 的 代理商 的 , 因 在 反垄断法 框架 下 的 赔偿 的 是 滥用 行为 对 经营 者 的 的 损失 , 在 原告 并非 经营 者 者的 情况 下 , 该 时间 段 原告 不可能 存在 反垄断法 上 的 损失。 原告 虽然 主张 欧 宇航 公司 所受 的 的 一部分 即为 原告 作为 代理商 的 损失 , 但 该 损失 即便 存在 亦 无法 依据 反垄断法直接 获赔 , 而 只能 在 欧 宇航 公司 获赔 之后 采用 其他 救济 渠道 获得 赔偿。
其四,原告所采用计算方式的核心为中标概率之差,但依据原告自认,在第二、三、四个时间段中其仅参与了5号线及17/18号线的投标。原告未进行投标意味着其放弃竞争,相应地,其亦不会因滥用行为而受到损害,基于此,原告在前述时间段中的其他线路中不存在反垄断法意义上的损失。也就是说,即便被诉行为确违反反垄断法中有关拒绝交易及限定交易的规定,且被告二在全部被诉招标事件发生时均具有支配地位,其亦仅需针对原告未中标第5号线及第17/18号线进行赔偿即可。
除 上述 不合理 之 处 外 , 原告 该 方式 中 所 的 的 利润率 以及 设备 价格 的 数据 亦 缺少 证据 支持。 基于 此 , 被诉 行为 确 会给 原告 造成 损害 , 但 原告 所 采用 的 计算 方式 亦不能 合理 计算 出 原告 因 被诉 滥用 行为 而 的 经济 损失。
综 上 可知 , 被告 一 、 三 均 非 本案 适 被告 , 原告 针对 上述 的 的 起诉 理由 及 诉讼 请求 均 不能 成立。 二 虽然 虽然 在 成都 地铁 2、3、4 号 线路 招 投标 事件 中 具有 支配地位 支配地位 ,但 被诉 行为 不 构成 限定 交易 行为 及 拒绝 交易 行为 , 依据 《中华人民共和国 反垄断法》 第十七 条 第一 款 (三) (四) 项 的 规定 , 本院 判决 如下 如下 :
驳回 原告 海 能 达 通信 的 全部 诉讼 请求。
案件 受理 费 二十 九万 三千 四百 一 十 元 九 角 分 , 由 原告 海 能 达 通信 股份有限公司 负担 已 交纳))
如 不服 本 判决 , 双方 当事人 可以 在 判决书 之 日 起 十五 日内 向本院 递交 上 诉状 , 并按 对方 当事人 的 人数 提出 副本 , 交纳 上诉 案件 受理 费 , 上诉 于 中华人民共和国 最高人民法院。
审 判 长 陈锦川
审 判 员 芮松艳
审 判 员 刘 炫 孜
二 〇 一 九年 十二月 三十 一日
法官 助理 张洪 占
书 记 员 李婉 星