עבור קרנות רבות של דולרים אמריקאים המשקיעים בסין, מרכז הבוררות הבינלאומי בהונג קונג (HKIAC) מוסכם בדרך כלל כמקום הבוררות בסעיף יישוב סכסוך בהסכם ההשקעה. עם זאת, למעשה, כאשר מתרחשת סכסוך, גם המשקיע וגם המושקע מוצאים כי HKIAC אינו המוסד הטוב ביותר לפתור סכסוך כזה. לכן הם מבקשים לפסול סעיפי בוררות כאלה בבתי משפט בסין.
1. מדוע קרנות דולר אמריקאיות המשקיעות בסין נוטות לבחור בוררות ב- HKIAC?
אם קרן השקעה פרטית בדולר אמריקני מיועדת להשקיע בסין, הם בדרך כלל יקימו חברה בהונג קונג, המחזיקה במניות של חברת יעד ביבשת סין. לכן, מסמכי עסקה רלוונטיים, כגון הסכם בעלי המניות והסכם רכישת המניות בין הקרן האמורה לחברות המוחזקות הסיניות, קובעים לעיתים קרובות כי חוק הונג קונג יהיה החוק הרלוונטי ו- HKIAC תהיה מוסד הבוררות ליישוב סכסוכים.
בהתחשב בתופעה כזו, HKIAC מקדמת את יתרונותיה באתר הרשמי שלה, וקוראת כי "HKIAC ממוקמת מצוין לטפל בסכסוכים הנובעים מכל העסקאות הבינלאומיות. היא נהנית גם מיתרון מיוחד ביחס לסכסוכים הקשורים לגורמים סיניים."
2. האם המשקיעים באמת מעוניינים לנקוט ב- HKIAC כאשר מתרחשת סכסוך?
כאשר קרנות הון פרטיות אלו מתמודדות עם סכסוכי השקעה בפועל, הן אינן מוכנות לבחור באמת בשיטת הבוררות למיצוי זכויותיהן, כאמור באתר HKIAC.
ראשית, קרנות הון פרטיות לרוב אינן בוחרות לבורר אם הן יכולות להגיע להסכמה לביטול הסכמה על ידי משא ומתן, התייעצות או כל דרך אחרת שאינה משפטית.
שנית, במקרה של מקרה שיש לנקוט בו בבוררות, משקיעים מוצאים כי בוררות ב- HKIAC אינה הדרך הטובה ביותר. מכיוון שמקומות המגורים המייסדים של חברת היעד ובתי המגורים בפועל נמצאים בדרך כלל בסין. נכסי הליבה של חברת היעד נשמרים בדרך כלל בסין היבשתית; זרם קרנות ההשקעה נמצא בסין היבשתית; והארגונים במעלה ובזרם הזרם של הישות נמצאים גם בסין היבשתית. אם מתנהלת בוררות ב- HKIAC, בכל הנוגע לשימור רכוש, שימור ראיות ואכיפת פסק בוררות, HKIAC אינה יעילה כמו מוסד בוררות או בית משפט בסין היבשתית, ואינה יכולה למנוע ביעילות את הבקר בפועל וחברת היעד העברת נכסים מראש כדי למנוע את התוצאות השליליות הנובעות מאיבוד התיק （אשר נפוץ מאוד בסין).
בנוסף, עלויות הבוררות ושכר טרחת עורכי הדין בסין היבשתית נמוכות יחסית, ומשקיעים יכולים לשלוט טוב יותר בעלויות יישוב סכסוכים.
3. משקיעים מנסים להיפטר מהמגבלות במסגרת סעיף הבוררות של HKIAC
מכיוון שבדרך כלל נקבע בהסכם ההשקעה סעיף הבוררות של HKIAC, על המשקיע לפנות לבית המשפט הסיני במקרה שמתרחש מחלוקת ומבקש לפסול את סעיף הבוררות, כך שמשקיעים יוכלו לבחור בשיטות אחרות ליישוב סכסוכים.
הפרשנויות השיפוטיות הנוגעות להעברת זכויות הנושה, שהונפקו על ידי בית הדין העממי העליון בסין (SPC) יכולות, במידה מסוימת, לאפשר למשקיעים להשיג את היעדים האמורים. אם המשקיע מעביר את זכויות הנושה הקבועות בהסכם ההשקעה לצד שלישי והמעבר אינו יודע או מתנגד במפורש לסעיף הבוררות בו, ככל הנראה העוסק לא יהיה מחויב לסעיף הבוררות. לכן, כאשר המעביר משתתף ביישוב סכסוכים, הוא כבר לא צריך לנקוט ב- HKIAC.
עניינים כאלה נקבעים הן בסעיף 9 לפרשנות ה- SPC הנוגעת לנושאים מסוימים על יישום חוק הבוררות של הרפובליקה העממית של סין (最高人民法院 关于 适用 〈中华人民共和国 法〉 若干 问题 的 解释) (מיושם ב- 8 ספטמבר, 2006 ותוקן ב- 16 בדצמבר, 2008) וסעיף 33 לפרשנות ה- SPC להחלת חוק סדר הדין האזרחי של הרפובליקה העממית של סין (最高人民法院 关于 适用 《中华人民共和国 法 法》 的 解释) (מיושם ב- 30 בינואר 2015). נכון להיום, בפועל השיפוטי, יש לבתי המשפט הבנה אחרת האם המעביר יכול להתנגד לכך בבירור ובכך להחריג את סעיף הבוררות בהסכם המקורי. פסקי דין מסוימים אישרו גם כי העובר על זכות הנושה רשאי להחריג באופן חד צדדי את סעיף הבוררות המקורי ועל סכסוך כזה להישפט על ידי בית משפט מקומי מוסמך. חלק ממשקיעי ההשקעות הפרטיים המחזיקים הן בהשקעות פרטיות בקרנות דולר ארה"ב והן בקרנות יואן נוקבות בגישה זו כדי להיפטר ממגבלות HKIAC. הם העבירו את זכויות הנושה של כספי הדולר האמריקאי שלהם לכספי ה- RMB שלהם, ואז קרן ה- RMB תבחר במוסד לבוררות מקומי או בבית משפט מקומי כמוסד ליישוב סכסוכים ופרקטיקה כזו תואמת אינטרסים מסחריים ועומדת בדרישות החוק.
4. תגובות
HKIAC טוענת כי "היא נהנית מיתרון מסוים ביחס לסכסוכים הקשורים למפלגות סיניות.", אך למעשה, קרנות הון פרטיות רבות חולקות יותר ויותר על יתרון כזה בסכסוכים בפועל.
זה עלול להוביל לתוצאות שמצד אחד, משקיעים שהסכימו לבורר ב- HKIAC ינקטו בדרך האמורה להיפטר מהגבלת סעיף הבוררות, מצד שני, המשקיעים יימנעו מהסכמה לבוררות ב- HKIAC כאשר חתימה על הסכמי השקעה בעתיד.
בקיצור, עמדת השוק של HKIAC עומדת בפני סיכון להיחלשות.
אם ברצונך לשוחח איתנו על הפוסט, או לשתף את דעותיך והצעותיך, אנא פנה לגב 'שו ג'יאנג (jiangshuo6740@163.com).
תורמים: שואו ג'יאנג 蒋 硕
